위와 같은 법 개정의 이유는 정비구역 지정 고시 이전에 정비기본계획에 따라 추진위원회 승인신청이 접수되고, 관할관청은 마땅한 명문규정이 존재하지 아니하여 정비구역 지정 고시 전이라 추진위원회를 승인하던 관행에 대하여 문제가 제기되었기 때문이다.

문제제기의 핵심은 도정법 제2조 제9호 가목에는 토지등소유자의 개념을 “정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 지상권자”로 규정하고 있어서 정비구역 지정 없이는 토지등소유자를 확정할 수 없고 토지등소유자를 전제로 한 추진위원회도 설립될 수 없다는 것이다.

이러한 문제제기가 있자 위에서 보는 바와 같이 법률의 개정으로 종전 관행을 제한하기에 이르렀는데, 다만 개정 법률은 이미 종전 법률에 따라 정비구역 지정 이전에 토지등소유자로부터 추진위원회 설립동의서를 징구한 (가칭)추진위원회의 법적 안정성을 보호하기 위하여 부칙에 경과규정을 두어 2009. 11. 6.까지 승인신청이 있는 경우에는 구역지정 이전이라도 승인처분을 할 수 있도록 하였으며, 이에 따라 많은 추진위원회가 위 경과기간 내에 승인신청을 하고 승인을 받았다.

그런데 법률의 경과규정에 불구하고 경과기간이 미처 도과하기도 전에 최근 대법원 판례(2009.10.29. 선고  2009두12297 판결)는 정비구역 지정 이전에 추진위원회 승인은 무효라고 판시하여 파장이 예상되고 있다.

위 대법원 판례의 요지는 종전의 문제제기의 취지를 그대로 수용한 것인데, [구 도정법(2009.2.6.법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항, 제2항은 “토지 등 소유자 과반수의 동의를 얻어 조합설립추진위원회를 구성하여 시장·군수의 승인을 얻어야 한다”고 정하고, 도정법 제2조제9호 가목은 “정비사업에 있어서 ‘토지 등 소유자’라 함은 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자를 말한다”고 정하고 있으며, 도정법 제4조 제1항, 제2항은 “시장·군수는 정비구역 및 그 면적 등이 포함된 정비계획을 수립하여 시·도지사에게 정비구역지정을 신청하고, 시·도지사가 정비구역을 지정하여 고시한다”고 정하고 있다. 이들 법규정을 종합하면, 조합설립추진위원회가 구성되려면 그 전제로 ‘토지 등 소유자’의 범위가 확정될 필요가 있고, 또 ‘토지 등 소유자’의 범위를 확정하기 위하여는 특별시장·광역시장 또는 도지사에 의한 정비구역의 지정 및 고시가 선행되어야 함은 명백하다.]며, [정비구역이 지정되지 아니한 상태에서 일부 주민이 임의로 획정한 구역을 기준으로 구성된 추진위원회가 시장·군수의 승인을 얻어 설립될 수 있다고 한다면, 정비사업에 관한 제반 법률관계가 불명확·불안정하게 되어 정비사업의 추진이 전반적으로 혼란에 빠지고 그 구역 안에 토지 등을 소유하는 사람의 법적 지위가 부당한 영향을 받을 현저한 우려가 있다. 따라서 그와 같이 정비구역의 지정 및 고시 없이 행하여지는 시장·군수의 재개발조합설립추진위원회 설립승인은 앞서 본 여러 법 규정 및 추진위원회제도의 취지에 반하여 허용될 수 없고, 그와 같은 하자는 중대할 뿐만 아니라 객관적으로 명백하다고 할 것이다.]고 판시하였다.

사견으로는 위와 같은 대법원 판결이 법리적으로는 타당할 수 있겠으나, 종전 관행에 대한 문제점을 해결함과 동시에 종전 관행에 대하여 법적 안정성을 보호하기 위한 부칙 경과 규정에 대한 입법자의 결단에 반한다는 문제점을 간과한 것이고, 나아가 경과규정에 따라 승인 받은 수많은 추진위원회의 법률에 대한 신뢰를 배반하여 법적 혼란을 가중하게 되는 문제가 있다고 본다.

그런데 위 대법원 판례사안의 사실관계를 조금 더 확인해 본바, 해당 지역은 판결 선고 시까지 기본계획 공람은 있었으나 아직 기본계획이 고시·확정되지 않았으며, 선고 시까지도 정비구역지정이 없었던 지역이라는 점에서 일면 수긍할 수 있는 점이 있다.

그러나 판례사안과 달리 추진위원회 승인 이후라도 기본계획과 동일한 범위의 정비구역지역이 지정된 경우에는 우리 대법원 판례(대법원 2002. 7. 9. 선고 2001두10684 판결, 2005. 11. 25. 선고 2003두8210 판결 등)가 예외적으로 인정하는 하자치유의 법리를 적극적으로 인정할 필요성이 있다고 본다.

또한 위 대법원 판례는 그 하자를 중대·명백하여 무효사유에 해당하는 하자로 보아 그 제소기간의 제한을 받지 아니하고 언제든지 무효 확인을 청구할 수 있게 되어 그 파장이 더욱 클 것인데, 정비구역지정 후 조합설립인가까지 받았다면 서울행정법원 2005구합24759호 판결과 같이 추진위원회 승인처분을 다투는 것은 법률상 이익이 없다고 보아 각하함이 타당하다고 할 것이고, 추진위원회 승인처분의 하자는 조합설립인가처분의 고유한 하자가 아니라고 볼 수 있으므로 하자의 승계를 제한하거나 위와 같이 하자치유를 적극적으로 인정하는 것이 법적 안정에 비추어 타당하다고 할 것이다.