재건축조합이 2003. 7. 1.자로 도시및주거환경정비법(이하 '도정법'이라고 함)이 시행되기 전 개최된 임시총회에서 특정 건설사를 시공사로 선정한 결의(이하 '1차 결의'라고 함)가 있은 후에 그 의사정족수 충족 여부가 문제되자, 도정법이 시행된 후 개최된 정기총회에서 위 시공사 선정 결의를 추인한 결의(이하 '2차 결의'라고 함)를 한 사안에서, 일부 조합원이 위 1차 및 2차 결의 무효확인을 구하는 소를 제기하였고, 심리 과정에서 1차 결의를 추인하는 2차 결의가 있었기 때문에 1차 결의에 대한 무효확인을 구할 이익이 있는지 여부 등이 쟁점이 되었다(다만 이하 논의는 재건축조합의 경우에 해당하는 것이고, 재개발조합의 경우 도정법 제정 당시에는 시공사 선정 방법으로 경쟁입찰을 규정하다가 2005. 3. 18. 개정시에 재건축조합만 경쟁입찰의 방법을 규정하였고, 다시 2006. 5. 24. 개정시에 재개발과 재건축조합 모두 다시 경쟁입찰의 방법을 규정하였지만, 위 개정조항은 부칙 제2항에 의할 때 법 시행 후 최초로 추진위 승인을 얻은 분부터 적용되는 것이므로 2006. 5. 24. 개정된 도정법이 시행된 2006. 8. 24. 전에 추진위 승인을 얻은 재개발 조합의 경우에는 당시 적용되던 법령에 의하면 시공사 선정시 경쟁입찰 방법의 적용 제한을 받지 않았다고 할 것이어서 아래 논의가 그대로 적용되기 힘들다고 할 것입니다).
2. 서울고등법원 2008. 10. 9. 선고 2007나118368 판결
'1차 결의는 피고(-재건축 조합 의미)의 의사정족수가 충족되지 못하여 결의로서 성립되지 않는다 할 것이므로, 1차 결의는 무효'라고 판단하였고, (위 1차 결의를 추인한) 2차 결의에 관해서는 '2002. 12. 30. 제정 공포된 도정법(2003. 7. 1.부터 시행)의 시행으로 인하여 경쟁입찰의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 하고, 예외적으로 같은 법 부칙 제7조의 경과규정에 따라 조합설립인가를 받은 조합으로서 토지등소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정하여 이미 시공계약을 체결한 정비사업 또는 2002. 8. 9. 이전에 토지등소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정한 주택재건축사업으로서 도정법 시행일 이후 2월 이내에 일정한 방법 및 절차에 따라 시장 군수에게 신고한 경우에만 위 법률 시행 전에 선정된 시공자를 같은 법 제11조의 규정에 의하여 선정된 시공자로 인정받을 수 있는 바, 비록 위 법률 시행 전에 종전의 근거법령 등에 따라 총회의 의결을 거쳐 특정건설업자를 시공자로 선정하였더라도, 위 법률 시행 후에 위와 같은 예외적인 인정요건을 갖추지 못하였다면 종전 총회의 시공자 선정 의결은 그 효력이 없게 되므로, 위 법률의 규정에 따라 다시 시공사 선정의 절차를 거쳐야'한다고 하면서 '1차 결의는 위에서 본 바와 같이 의사정족수에 미달하여 무효이므로, 도정법 시행 이후에 경쟁입찰을 거치지 않은 채 위 1차 결의를 단순히 추인하는 2차 결의는, 경쟁입찰 방식에 의해 시공사를 선정하도록 한 위 강행규정에 위반하여 경쟁입찰을 거치지 않은 채 특정건설사를 시공사로 선정한 것에 해당하여, 특별한 사정이 없는 한 무효'라고 판단하였다.
3. 검토
'(단순 추인 결의를) 인정하게 되면 도정법 시행 이후에도 추인결의를 통하여 얼마든지 경쟁입찰을 피할 수 있게 되므로 이는 원칙적으로 경쟁입찰에 의하여 시공사를 선정하도록 한 도정법 제정 취지에 반하게 된다는 것'이 위 판결의 취지라고 할 것이고, 이와 같은 취지는 공공관리자 제도의 시행(2010. 10. 1.부터 시행) 전에 이뤄진 시공사 선정 결의의 효력이 다투어지고 있는 일부 사업장에서 공공관리자 제도 하에서 새로이 입찰 절차를 거치지 않고 위 시공사 선정 결의를 단순히 추인하는 의결을 하는 경우에도 적용이 될 수 있다고 할 것이어서 조합 입장에서 단순 추인 의결을 함에는 신중을 기해야 할 것이다.
문의) 02-537-3322
안광순 변호사 / 법무법인 산하