(해설) 먼저, 도시정비법 제24조 제5항의 규정이 추진위원회의 단계에서 개최하는 이 사건 창립총회에도 적용되는지 여부에 관하여 보건대, ① 창립총회는 추진위원회의 단계에서 개최하는 총회로서 도시정비법 제14조 제3항, 같은 법 시행령 제22조의 2는 창립총회의 방법 및 절차를 상세하게 규정하고 있고, 특히 같은 조 제5항은 "조합원"이 아니라 "토지등소유자"의 수를 기준으로 창립총회의 의사 의결정족수를 구체적으로 규정하고 있는 점, ② 도시정비법 제24조 제5항은 조합원 총회의 소집절차, 의결방법 등을 정관으로 정하도록 규정하면서 100분의 10 이상이 직접 출석하여야 한다는 단서를 붙이고 있는데, 창립총회를 조합원총회와 같은 것으로 본다면 위와 같이 창립총회의 방법과 절차를 별도로 규정할 필요가 없음에도 도시정비법은 이를 별도로 규정하고 있는 점, ③ 도시정비법 시행령 제22조의 2 제5항은 "창립총회에서의 조합임원 및 대의원의 선임은 당해 총회에서 확정된 정관에서 정하는 바에 따라 선출한다"고 규정하여 창립총회의 결의 중에서도 특별히 조합임원 및 대의원 선임에 관하여만 창립총회에서 확정된 정관을 적용하도록 규정하고 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 창립총회는 기본적으로 조합원 총회와 성질을 달리한다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 조합원총회에 적용되는 도시정비법 제24조 제5항을 이 사건 창립총회에 바로 적용할 수는 없다 할 것이다.

한편, 도시정비법 시행령 제22조의2 제5항은 "창립총회에서의 조합임원 및 대의원의 선임은 당해 총회에서 확정된 정관에서 정하는 바에 따라 선출한다"고 규정하고 있고, 위 창립총회에서 확정된 조합정관(안)에는 위 도시정비법 제24조 제5항과 같이 조합원의 100분의 10 이상이 직접 출석하도록 규정하고 있으므로, 위 창립총회에서 결의 중 적어도 임원 및 대의원 선출에 관한 안건에 대한 각 결의는 위 조합정관(안)에 따라 조합의 토지등소유자 100분의 10 이상이 직접 출석하여야 한다는 요건을 갖추어야 할 것이다. 그런데 사전에 서면결의서를 제출하지 아니하고 위 창립총회 현장에 참석하여 직접 의결권을 행사한 토지등소유자의 수는 총 토지등소유자의 100분의 10 이상에 해당하지 않으나, 사전에 서면결의서를 제출한 후 위 창립총회 현장에도 직접 참석한 토지등소유자까지 합산하면 위 정족수를 충족하는데, 위 조합정관(안)에는 100분의 10 이상의 인원이 직접 "출석"할 것을 요건으로 하고 있을 뿐 의결권 행사 방식에 관하여는 아무런 제한을 두지 않고 있고, 이미 서면결의서를 제출하였더라도 이후 총회에 직접 출석하여 서면결의서와 다른 내용으로 의결권을 행사는 것이 가능한 이상 총회에서 직접 서면결의서 내용대로 의결권을 행사한 것과 마찬가지로 볼 수 있다는 점을 고려하면 위 규정이 정한 "직접 출석"에는 서면결의서를 제출한 후 총회 현장에서 참석하는 것도 포함된다고 할 것이다.

따라서 위 창립총회가 도시정비법 제24조 제5항 및 조합정관(안)에 따른 참석 요건을 충족시키지 못하여 무효라는 乙의 주장은 이유 없다 할 것이다.

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박종국 변호사 / 법무법인 을지