황인아 변호사 / 법무법인 을지
사례> 甲은 건설회사이고 A조합은 재건축사업을 목적으로 설립된 법인이다. 甲과 A조합은 2003. 6. 24. 재건축사업의 공동사업주체가 되어 함께 재건축사업을 추진한다는 내용의 공사계약(이하 "이 사건 계약")을 체결하였다. 이 사건 계약 당시 乙은 A조합의 임원으로서 "A조합의 계약채무 이행 또는 불이행에 따른 채무"에 대하여 연대하여 책임을 지기로 하는 내용의 이 사건 계약서의 보증인란에 기명날인 하였다.

그 후 재건축 사업이 진행되면서 甲은 A조합에게 약 4억 원 가량을 대여하였다. 그런데 이 사건 계약이 추진되는 과정에서 甲과 A조합 사이에 갈등이 발생하게 되었고 甲과 A조합은 양자 사이의 의사를 조정하는 과정을 거쳐 이 사건 계약을 합의해제하기에 이르렀다. 이후 甲은 이 사건 계약이 합의해제 되었고, A조합은 원상회복의무의 이행으로서 A조합이 지급받은 대여금 4억 원을 반환할 의무가 있으므로, 이 사건 계약의 이행을 연대보증한 乙은 A조합과 연대하여 위 4억 원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장하고 있다. 甲의 주장은 타당한가?

 

해설> 위 사례에서 핵심은 조합임원인 乙이 부담하여야 할 보증채무인'A조합의 계약채무 불이행에 따른 채무'에 쌍방 간의 합의에 의한 계약해제에 따른 원상회복의무도 포함되는지 여부라 할 것이다.

보증채무는 주채무의 이행을 담보하는 것을 목적으로 하기 때문에 주채무가 소멸하는 때에는 보증채무도 당연히 소멸하는데, 이를 보증채무의 부종성이라고 한다. 주채무자의 귀책사유로 인한 채무불이행을 이유로 하는 해제권 행사로 계약관계가 소멸된 경우에는 채무불이행에 대한 구제수단이라는 점에서 보증인은 피보증인의 원상회복의무에 대하여도 책임을 지나, 피보증인의 귀책사유가 없는 상태에서 계약당사자간 합의로 계약이 해제되어 주채무가 소멸하는 경우에는 보증채무의 부종성의 원칙으로 돌아가 보증인에게 책임을 물을 수는 없는 것이다.

또한, 재건축조합의 임원인 乙이 재건축조합이 부담하는 채무에 연대보증을 한 이유는 재건축조합이 계약상 의무를 이행하는 것을 간접적으로 강제하기 위함인데, 현실적으로 연대보증책임의 궁극적 내용은, 재건축조합이 계약상 의무를 이행하지 않음으로써 甲에 대하여 부담하게 되는 손해배상책임 등 각종 의무를 연대보증인인 乙이 연대하여 부담하는 것으로 실현된다. 이러한 의미에서 '계약상 의무의 불이행' 또는 '채무의 불이행'이라는 것은 일방 당사자의 고의, 과실이라는 귀책사유를 그 당연한 전제로 하는 것이고, 이렇게 해석하는 것이 이 사건 계약당시의 甲이나 乙의 의사에 부합한다고 할 수 있다.

이 사건 계약은 甲의 해제 의사표시와 이에 대한 A조합의 의사가 합치되어 해제되었을 뿐, A조합의 귀책사유로 인하여 발생한 甲의 약정해제권의 행사로 인하여 해제된 것이 아니다. 위 계약이 해제되기 이전에 A조합의 귀책사유가 없었고 계약이 해제된 이후에는 계약관계가 소멸되었으므로, A조합이 계약해제로 인하여 부담하는 원상회복의무는 더 이상 계약상 의무로 볼 수 없어, A조합이 '계약상 의무'를 불이행하였다고 말할 수 없다.

따라서, 계약의 합의해제로 인한 원상회복의무에도 乙의 연대보증책임이 미치는 것을 전제로 하는 甲의 주장은 타당하지 않다.

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