이는 여러 가지 이유가 있겠지만 그중 가장 큰 이유는 도급계약을 해제하면 그동안 대여 받은 돈을 시공자에게 변제하여야 하는데, 조합으로서는 새로운 시공자를 선정하여 다시 돈을 대여 받지 않는 한 변제할 자력이 없는 상태로 최근의 추세는 새로운 시공자를 선정할 가능성이 많지 않은 상태이고, 이런 상태에서 조합이 변제를 하지 못하면 연대보증을 선 조합임원들이 개인재산으로 변제책임을 져야 한다는 심리적 압박(?) 때문일 것이다.

그러나 다른 것은 몰라도 시공자가 그 의무를 다하지 않아 도급계약을 해제하는 경우에 까지 임원들이 연대보증 책임을 져야 한다면 이는 너무나 억울하다.

물론 민법상 연대보증을 한 자는 일단 그 보증책임을 져야 할 것이다. 그러나 재개발 재건축 조합에 있어서 임원들의 연대보증은 일반 연대보증과는 다른 측면이 많다. 통상 조합임원이 연대보증을 하는 상대방은 시공자이다. 시공자는 도급계약을 맺으면서 임원들의 연대보증을 강요하고 있는 실정이다. 별다른 제한 없이 조합채무에 대해서 연대보증을 하는 사례, 또는 정비구역 내 재산으로 한정하거나 임원으로 재직시로 한정하여 연대보증을 하는 사례가 있다.

이에 대한 판례를 살펴보면, 대법원은 “원고와 재건축조합 사이에 체결된 이 사건 계약은 재건축조합의 귀책사유 없이 합의에 의해 해제되었다고 판단한 후, 그 판시와 같은 사정을 들어 피고들이 재건축조합의 연대보증인으로서 부담하여야 할 보증채무인 ‘계약의무의 불이행에 따른 채무’에는 계약의 ‘합의해제’로 인한 원상회복의무는 포함되지 않는다.”고 판시하거나, “계속적 보증계약은 보증책임의 한도액이나 보증기간에 관하여 아무런 정함이 없는 경우에는 보증인은 원칙적으로 변제기에 있는 주채무 전액에 관하여 보증책임을 부담하는 것이나, 그 보증을 하게 된 동기와 목적, 피담보채무의 내용, 거래의 관행 등 제반 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약문언과는 달리 일정한 범위의 거래의 보증에 국한시키는 것이었다고 인정할 수 있는 경우에는 그 보증책임의 범위를 당사자의 의사에 따라 제한하여 새겨야 한다.”고 판시한바 있고, 대구고등법원은 “서면상으로는 주채무자의 모든 채무를 보증하는 것으로 되어 있지만 보증의 경위와 목적, 피담보채무의 내용, 거래관행 등 제반 사정에 비추어 일정한 계약에 기한 채무만을 보증한 것으로 해석함이 상당하다”고 판시한 바 있다.

즉, 비록 별다른 제한 없이 연대보증을 하였다고 하더라도, 보증을 하게 된 동기와 목적, 피담보채무의 내용, 거래의 관행 등 제반 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약문언과는 달리 일정한 범위의 거래의 보증에 국한시키는 것이었다고 인정할 수 있는 경우에는 그 보증책임의 범위를 당사자의 의사에 따라 제한할 수 있는 것이다.

이러한 판례이론에 따라 정비조합과 시공자사이에 체결되는 계약 및 연대보증계약을 살펴보면, ①조합 자체는 실질적으로 별다른 자력이 없으므로, 연대보증인으로서는 이 사건 정비사업이 추진되지 못할 경우를 대비하여 보증책임의 범위를 제한할 필요가 있다는 점, ②조합의 임원들인 피고들이 연대보증을 한 목적은 조합이 이 사건 공사계약상 의무를 성실하게 이행하는 것을 간접적으로 강제하기 위한 것으로 보이는 점, ③이러한 조합원의 지위에서 한 연대보증인은 ‘조합이 해산되지 않고 정상적으로 사업을 추진할 것을 전제로’, ‘조합의 계약의무 불이행에 따른 채무에 대하여 조합과 연대하여 책임을 진다’라고 생각하는 것이 통상적이라는 점 등에 비추어 보면, 조합 또는 연대보증인이 책임질 수 없는 사유 즉 시공자의 귀책사유로 인한 해제의 경우에는 조합임원에게 연대보증 책임을 물을 수가 없다고 보아야 할 것이다. 이는 소위 출구전략에 의해 조합이 해산될 경우도 마찬가지라고 생각한다.

최근인 2013. 2. 13. 필자가 수행한 재판(수원지방법원 안양지원 2012가합1912호)에서도 시공자가 자금을 대여하지 않아 조합이 도급계약을 해제하자 조합에게 대여금 변제를 요청하였으나 조합이 돈이 없어 변제를 하지 못하자 시공자가 임원 개인 재산을 가압류하고 임원에게 변제를 요구하는 소송을 제기한 사건에서, 필자가 위와 같은 논리 등을 들어(위 주장 외에도 여러 가지 주장이 추가되었다) 임원들의 연대보증 책임이 없음을 주장하자, 법원은 임원에 대한 가압류는 해제하고, 이후 어느 경우든 임원에 대해서는 연대보증 책임을 묻지 않아야 한다는 내용의 화해권고 결정을 하였고, 이에 대해서 시공자가 이의를 제기하지 않아 확정된 사례도 있다.

재개발 재건축 조합의 임원들이 무조건 연대보증 책임을 지는 것은 아니다. 제대로 재판을 수행하면 연대보증책임을 지지 않을 수도 있다.