재개발 구역이나 재건축 구역 안에 있는 도로나 공원은 도시계획시설로서 지방자치단체나 국가가 소유하고 있는 것이 많다. 「도시 및 주거환경정비법(이하 “도시정비법”이라 한다)」제65조제2항은 정비사업조합과 같은 행정청이 아닌 사업시행자에게도 ‘용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다.’라는 규정을 마련하였다.

이와 같이 다른 법률에서는 ‘무상으로 이를 양도할 수 있다.’라는 규정이 도시정비법에서는 ‘무상으로 양도된다.’라고 달리 규정하고 있음에도 불구하고 사업 인가권자인 지자체는 사업시행인가 시 조건을 붙여 단지 내 도시계획도로 등을 조합이 시가로 착공 또는 준공인가 전 매수하도록 하면서 사업시행인가에 따라 새로이 설치되는 도시계획도로 등은 관계 법령에 따라 행정청에 무상귀속 또는 기부채납 시키는 것이 현재의 관행이다. 특히 지자체는 용적율 인센티브와 정비기반시설 무상양도를 연결시켜, 조합에게 유상매입을 강요하기도 한다.

이에 조합 등은 사업시행인가 조건에 불복하여 행정소송이나 민사소송을 제기하기도 한다.  이러한 국공유지 무상양수도의 주요 쟁점에 대해 살펴보겠다.

2. 관련 법령

도시및주거환경정비법

제65조(정비기반시설 및 토지 등의 귀속) ① 시장·군수 또는 주택공사등이 정비사업의 시행으로 새로이 정비기반시설을 설치하거나 기존의 정비기반시설에 대체되는 정비기반시설을 설치한 경우에는 「국유재산법」 및 「공유재산 및 물품 관리법」에도 불구하고 종래의 정비기반시설은 사업시행자에게 무상으로 귀속되고, 새로이 설치된 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속된다.  <개정 2012.2.1.>

②시장·군수 또는 주택공사등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다.

③시장·군수는 제1항 및 제2항의 규정에 의한 정비기반시설의 귀속 및 양도에 관한 사항이 포함된 정비사업을 시행하고자 하거나 그 시행을 인가하고자 하는 경우에는 미리 그 관리청의 의견을 들어야 한다. 인가받은 사항을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다.

④사업시행자는 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 관리청에 귀속될 정비기반시설과 사업시행자에게 귀속 또는 양도될 재산의 종류와 세목을 정비사업의 준공전에 관리청에 통지하여야 하며, 당해 정비기반시설은 그 정비사업이 준공인가되어 관리청에 준공인가통지를 한 때에 국가 또는 지방자치단체에 귀속되거나 사업시행자에게 귀속 또는 양도된 것으로 본다.

⑤제4항의 규정에 의한 정비기반시설의 등기에 있어서는 정비사업의 시행인가서와 준공인가서(시장·군수가 직접 정비사업을 시행하는 경우에는 제28조제4항의 규정에 의한 사업시행인가의 고시와 제52조제4항의 규정에 의한 공사완료의 고시를 말한다)는 부동산등기법에 의한 등기원인을 증명하는 서류에 갈음한다.

3.  ‘사업시행자에게 무상으로 양도되는 정비기반시설’의 의미

최근 대법원 판례에 따르면,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 “국토계획법”이라 한다)」 제2조제4호(다)목 및 (라)목 그리고 제11호에 의하면, 국토계획법상 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 계획과 도시개발사업 또는 정비사업에 관한 계획은 같은 법상의 도시관리계획에 해당하고, 도시관리계획을 시행하기 위한 도시계획사업에 도시계획시설사업과 도시정비법에 의한 정비사업이 포함되는 점 등에 비추어 보면, 도시정비법은 국토계획법상의 도시관리계획에 의거하여 도시 기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후·불량 건축물을 효율적으로 개량하기 위하여 필요한 사항을 규정하기 위한 목적으로 제정된 법률이라고 할 것이므로, 도시정비법 제65조제2항에서 정하는 ‘사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지자체 소유의 정비기반시설’은 사업시행인가 이전에 이미 국토계획법에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지자체 소유의 기반시설을 의미한다.

따라서 모든 기반시설이 무상양도의 대상이 되는 것은 아니고, 사업시행인가 이전에 이미 국토계획법에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지자체 소유의 기반시설만이 무상양도의 대상이 된다는 것이 판례의 입장이다.

4. 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용이 용도폐지되는 정비기반시설의 평가가액을 초과하는데도 사업시행 인가관청이 용도폐지 정비기반시설 가액에 미달한다고 보아 정산금을 부과할 수 있을까?

대법원 판례에 따르면 사업시행자의 재산상 손실을 고려하여 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 용도 폐지되는 정비기반시설은 사업시행자에게 무상양도 하도록 강제하는 것으로써, 위 무상귀속과 무상양도에 관한 규정은 강행규정으로 해석된다.

따라서 신설 정비기반시설의 설치비용이 용도폐지되는 정비기반시설의 평가가액을 초과함에도 불구하고 사업시행 인가관청이 신설 정비기반시설의 설치비용을 산정함에 있어 그 중 일부를 제외하는 등으로 사업시행자에게 양도한 용도폐지 정비기반시설의 가액에 미달한다고 보아 그 차액 상당의 정산금을 부과하였다면 이는 위 강행규정에 반하는 것으로서 무효라 할 것이다.

5.[관련사례] 지자체장이 주택재건축사업의 시행을 인가하면서 조합의 비용 부담으로 정비구역의 하수암거를 확장 이설하라는 내용의 인가조건을 부가하였는데 조합은  ‘신설 정비기반시설의 공사비’를 산정하면서 위 하수암거 이설공사비는 포함시키지 않은 경우, 지자체장은 신설 정비기반시설의 설치비용이 용도폐지되는 정비기반시설 가액에 미달한다고 보아 조합에게 그 정산금을 부과할 수 있을까?

해당 사건에서 대법원은 하수암거 이설공사의 경우 도시정비법 규정의 입법 취지 및 강행규정성 등에 비추어 보면, 도시정비법에 따른 재건축사업의 시행으로 그 사업구역 내에 존재하는 공공하수도의 이전이나 증설 등이 필요하여 기존의 하수도는 용도폐지되고 민간 사업시행자가 새로이 하수도를 설치하였다면, 무상귀속 및 무상양도되는 재산의 범위와 가액 정산을 함에 있어 위 하수도 설치비용은 신설 정비기반시설의 설치비용에 포함시켜야 한다고 판시한 바 있다.

6. 지자체 장이 무상양도되어야 할 용도폐지 정비기반시설에 대해 정산금을 부과한 경우, 조합이 취할 수 있는 구제수단은?

대법원은 도시정비법 제65조 제2항, 제4항은 민간 사업시행자에 의하여 새로이 설치된 정비기반시설은 정비사업의 준공인가에 의하여 당연히 국가 또는 지방자치단체에 무상귀속되는 것으로 함으로써 도로·상하수도·공원·공용주차장·공동구 등 공공시설의 확보와 효율적인 유지·관리를 위하여 국가 등에 관리권과 함께 소유권까지 일률적으로 귀속되도록 하는 한편 그로 인한 사업시행자의 재산상 손실을 고려하여 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 용도폐지되는 정비기반시설은 사업시행자에게 무상양도하도록 강제하는 것으로서, 위 무상귀속과 무상양도에 관한 규정은 강행규정으로 해석된다고 판시하고 있다.

그러므로 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용이 용도 폐지되는 정비기반시설의 평가액을 초과함에도 불구하고 사업시행인가 관청이 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용을 산정함에 있어 그 일부를 제외하는 등으로 사업시행자에게 양도한 용도 폐지 정비기반시설의 가액에 미달한다고 보아 그 차액 상당의 정산금을 부과하였다면 이는 위 강행규정에 반하는 것으로서 무효라 할 것이므로, 사업시행자는 그 부과 처분에 따라 납부한 정산금 상당에 대하여 부당이득 반환 등을 청구할 수 있을 것이다.

7. 용적율 인센티브를 이유로 정비기반시설 무상양도를 배제할 수 있을까?

행정자치부가 고시한 『공유재산관리지침』은  “사업시행자가 비행정청인 경우 : 부담한 비용의 범위 내에서 무상양도 가능 - 건폐율·용적률 등의 상향 (중략) 등을 통해 사업시행자에게 반대급부가 부여되는 경우에는 무상양도 대상에서 제외”라고 규정하고 있다.

그리고 서울시의 『정비기반시설 설치비용 산정 및 국·공유재산 무상양도시 업무처리기준개선(안)』도 “새로이 설치하는 정비기반시설 설치비용 중 토지비를 산정함에 있어서는 정비구역지정 시 공공시설 부지로 제공하여 용적률 인센티브를 적용받은 면적을 제외한다”고 규정하고 있다.

서울시 등 지자체는 이런 공유재산관리지침과 무상양도시 업무처리기준개선안에 근거하여, 용적율 인센티브를 받은 면적은 무상양도 대상에서 제외하고 있는 것이 현재의 관행이다. 이러한 지자체의 업무처리는 적법한 것일까?

행정자치부나 서울시가 고시한『공유재산관리지침』등은 행정청 내부의 훈령이나 지침에 불과한 것이어서, 법령의 별다른 수권이 없는 이상. 그 지침 자체가 법령과 같은 효력을 갖는 것은 아니다. 따라서 이러한 지침 등을 이유로 지자체가 용도폐지되는 정비기반시설의 무상양도를 제외하는 것은 위법하다고 할 것이다.

대법원 역시 “도시정비법 제65조 제2항 후단의 규정의 입법취지 및 그 법적 성격과 함께, 도시정비법 등 관련 법령에서는 후단규정의 적용을 배제할 수 있는 예외규정을 따로 두고 있지 않으므로 후단규정에 따른 사업시행자의 권리를 제한하는 예외를 함부로 인정할 수 없음은 법치행정의 원칙상 당연히 요구되는 일이며, 만약 이와 달리 법령에 근거도 없이 행정청과 사업시행자의 합의에 의해 후단규정의 적용을 배제할 수 있다고 한다면, 특히 정비계획 결정 및 사업시행인가와 관련하여 행정청이 우월적 지위에 있는 행정법 관계의 특수성에 비추어 볼 때 사실상 후단규정의 입법취지가 몰각될 우려도 있을 뿐 아니라 행정의 법률유보원칙과 행정법관계의 명확성원칙에도 반하게 되는 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 행정청과 사업시행자 사이에 사업시행자가 정비기반시설을 설치하는 것에 대한 보상으로 용적률 제한의 완화와 같은 다른 이익을 얻는 대신 후단규정을 적용하지 않기로 하는 합의를 하였고 그에 따라 실제 사업시행자가 다른 이익을 얻은 바 있다 하더라도, 그러한 사정만으로 후단규정의 적용을 배제할 수는 없다고 보아야 한다.”라고 판시한 바 있다.

문의) 02-6255-7732