이 사건 조합은 설계자를 선정코자 하였는데 변경 전 정관에 따르면 조합원의 과반수가 직접 참석한 총회에서만 설계자 선정이 가능하였다, 그러나 이 사건 조합은 설계자 선정을 위한 총회를 개최하면서 선행 안건으로 정관 개정의 건을 상정 의결하였고, 위 개정 내용은 총회 직참자 숫자를 완화한 것으로서 해당 정관 개정에 대해서는 의결만 있었고, 정관 개정에 대한 시장 군수의 인가 조치는 당시에는 없었다. 해당 총회에서 이 사건 조합은 위 정관 개전 결의가 유효하여 그 시점부터 바로 효력을 발휘한다고 전제하고 개정 정관 규정에 의거 설계자 선정 절차를 마무리하였는데, 이후 일부 조합원이 개정 정관 규정을 근거로 설계자 선정을 한 것은 위법 무효라는 취지의 소송을 제기하였다.

2. 대법원 판단

대법원 2014. 7. 10. 선고 2013도11532 판결은 정관 변경인가 처분을 보충적 행정행위로 보면서, 인가 받지 않은 ‘변경된 정관’은 효력이 없으며, 무효인‘변경된 정관’에 기초하여 설계자를 선정한 법률행위 역시 효력이 없고, 「설계자 선정 이후에 변경된 정관에 대하여 시장 등으로부터 인가를 받았다거나 조합의 총회에서 이 사건 결의를 추인하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다」라고 판시하였습니다. 즉, 기본행위가 성립하였다 하더라도 보충적 행정행위가 없는 기본행위는 무효이므로 기본행위를 기초로 한 계약 등 법률행위 역시 무효이고, 기본행위 성립 이후에 보충적 행정행위가 있었다 하더라도 그 효과가 소급하여 유효하게 되지 않는다고 판단하였다.

구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제20조 제3항은 조합이 정관을 변경하고자 하는 경우에는 총회를 개최하여 조합원 과반수 또는 3분의2 이상의 동의를 얻어 시장·군수의 인가를 받도록 규정하고 있다. 여기서 시장 등의 인가는 그 대상이 되는 기본행위를 보충하여 법률상 효력을 완성시키는 행위로서 이러한 인가를 받지 못한 경우 변경된 정관은 효력이 없고, 시장 등이 변경된 정관을 인가하더라도 정관변경의 효력이 총회의 의결이 있었던 때로 소급하여 발생한다고 할 수 없다.

이 사건 총회에서의 의결로 변경된 정관은 시장 등의 인가를 받지 아니한 상태에서는 효력이 없으므로 이 사건 조합은 설계자를 선정하기 위하여는 변경 전의 정관에 따라 조합원의 과반수가 직접 참석한 총회에서의 의결을 거쳐야 함에도, 이 사건 결의는 그러한 의사정족수를 충족하지 못하여 무효라고 할 것이다. 따라서 이 사건 결의에 의하여 설계자를 선정한 것은 총회의 의결을 거치지 아니하고 설계자 선정 사업을 임의로 추진한 행위에 해당한다고 할 것이고, 설계자 선정 이후에 변경된 정관에 대하여 시장 등으로부터 인가를 받았다거나 조합의 총회에서 이 사건 결의를 추인하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

3. 결어

이와 같은 논리를 이어간다면 가칭 추진위가 정식으로 추진위 승인을 받기 전 업체를 선정하고 계약을 했을 경우에도 아직 기본행위(추진위 구성 동의에 대한 소유자 50% 이상의 찬성)가 없어서 가칭 추진위 당시 업체 선정 및 계약의 효력이 정식 승인된 추진위에 승계되지 않는다고 주장할 수도 있고, 또한 기본행위가 있었다고 하더라도 그 기본행위에 대한 구청의 승인 즉 보충적 행정행위가 아직 없었고, 그 보충적 행정행위가 이뤄지기 전에 이뤄진 업체 선 정 및 계약은 보충적 행정행위 없는 기본 행위에 기초한 것으로서 그 효력을 인정할 수 없고, 가사 그 이후에 보충적 행정행위 즉 정관 개정에 대한 인가 내지 추진위 승인 처분이 내려졌다고 하여 소급하여 효과가 발생하게 된다고 볼 수 없다고 할 것이다.

문의 02-2673-3809