일반적으로 공사도급계약서에는 계약해제 사유를 열거하는 방식으로 규정하고 있다. 따라서 이와 같이 시공사의 귀책사유에 의한 계약해제 사유가 발생한 경우에는, 조합은 시공사에 대하여 공사도급계약서에서 정한 절차에 따라 계약해제통지를 함으로써 계약을 해제할 수 있다. 이는 민법 또는 상법에 규정된 해제권을 행사하는 것과 다름없어서, 계약에 있어서 일반적인 해제권 행사와 동일하다고 볼 수 있다. 즉 귀책사유 있는 당사자는 상대방에 대하여 손해배상책임을 부담하게 된다.

민법 제673조는 도급계약에 대한 별도의 해제사유를 규정하고 있는바,‘수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다.’따라서, 공사도급계약서에 별도로 민법 제673조의 적용을 배제하는 규정이 없다면, 위 제673조에 따라 특별한 사정이 없는 한 임의 해제가 가능하다. 일반적으로 조합과 시공사의 표준 공사도급계약서에는 민법 제673조의 적용을 배제하는 취지의 규정은 없으므로 민법 제673조에 의한 해제가 가능한 경우가 대부분이다.

민법 제673조에 의한 임의 해제는 시공사의 귀책사유와 무관하게 해제할 수 있는 것으로, 이와 같은 임의해제에 대한 반대급부로, 해제로 인하여 시공사에게 발생한 손해에 대해서는 조합이 손해배상책임을 부담해야 한다. 그런데 도시정비법 제45조 제1항 제13호에 의하면 ‘그 밖에 조합원에게 경제적 부담을 주는 사항 등 주요한 사항을 결정하기 위하여 대통령령 또는 정관으로 정하는 사항’에 대해서는 조합 총회의 의결이 필요하며, 동법 시행령 제42조 제1항 제4호에 의하면 ‘정비사업비의 변경’이 총회의 의결사항으로 규정되어 있다. 따라서 총회 의결시 손해배상액 및 그로 인한 조합원의 추가 부담에 대해서도 설명이 있어야 한다. 즉 민법 제673조에 의하여 공사도급계약을 해제할 경우 총회결의시 시공사에게 지급해야 하는 손해배상금(신뢰이익 또는 이행이익)의 개략적인 개요가 설명되어야 하고, 이러한 손해배상금이 조합원들의 분담금으로 귀속될 수 있음도 설명되어야 하며, 이러한 전제하에서 결의가 되어야 한다. 참고로 시공사의 귀책사유에 의한 계약 해제의 경우에도 총회의 결의가 필요하나, 이 경우, 특별한 사정이 없는 한 조합원에게 분담금으로 귀속되는 책임은 없을 것이므로, 단순 해제 결의로 족할 것이다.

한편 손해배상액에 대하여 살펴보면 신뢰이익은, 계약이 실제로 이행될 것이라 믿고 지출한 비용을 의미하는 것으로, 계약해제시까지 시공사가 기투입한 직간접적 비용을 의미하며, 이행이익은 체결된 계약이 이행되었더라면 시공사가 얻게 되었을 이익, 즉 향후 정상적으로 공사도급계약이 완료되었을 때, 시공사가 얻을 장래의 이익을 의미한다. 신뢰이익과 이행이익은 동시에 인정될 수 없으며, 신뢰이익은 과잉배상 금지의 원칙에 따라 이행이익 금액을 초과할 수 없다. 공사도급계약 해제시 이행이익과 관련하여 최근 판례에서는, 시공사가 조합을 상대로 주장한 이행이익 약 2,000억 원에 대하여 1심에서는 공사비 금융비용 등 공제를 인정하여 20%인 약 400억 원을 인정하였으나, 최근 서울고등법원은 손해배상제도의 취지상 채무불이행과 손해발생 경위, 손해의 내용과 성격, 공사계약 해제로 인해 면할 수 있는 비용, 사업상 위험 등의 사정을 고려해 손해를 산정해야 하고, 시공사에게 사업비 조달에서부터 분양에 이르기까지 주요 역할을 수행해야 하는 의무가 있는 점을 고려하여, 일부인 50억 원만 인정한 사례가 있다.

실무적으로, 조합의 입장에서는 해제 요건인 시공사의 귀책사유가 존재하는지 여부가 불분명한 경우가 많이 있으므로, 공사도급계약의 해제를 주된 목적으로 한다면, 공사도급계약 해제에 대한 총회 안건에서, 시공사의 귀책사유로 인한 계약 해제를 주위적으로, 민법 제673조에 의한 해제를 예비적 안건으로 하여 조합원들의 분담금 부담 가능성까지 포함하여 결의를 하는 것을 고려할 필요가 있다.

다만, 일부 하급심 판례의 경우, 민법 제673조는 임의규정에 불과하므로 계약당사자 사이에 계약해제에 관해 별도의 규정을 두고 있다면 위 민법 제673조에 따른 계약해제권 행사를 배제한 것으로 묵시적 합의가 되었다는 전제하에, 임의해제를 부정하는 판례도 있으므로 유의해야 한다. 개인적으로는 공사도급계약의 진행 정도 즉 기성고와 연관하여 검토하는 것도 고려할 필요가 있다. 공사의 착공 전이나 공사 초기 단계는 상대적으로 시공사의 손해도 크지 않고, 조합의 입장에서 조합의 이익을 최대로 하는 방안을 고려할 수도 있으므로, 민법 제673조에 의한 해제를 폭넓게 인정할 필요가 있으나, 이미 공사가 상당 부분 진척되어 계약을 유지 진행하는 것이 사회경제적으로 이익이 되는 경우라면, 신의칙상 민법 제673조에 의한 해제를 제한할 필요가 있다고 본다. 또한 조합의 입장에서도 시공사에게 배상해야 하는 이행이익 외에 조합이 추가로 부담해야 하는 손해가 더 클 것이다.

한편, 이와 같은 도급계약의 해제 법리는 설계용역계약 등 조합이 체결한 용역계약에도 유사하게 적용될 수 있을 것이다. 한편, 감리계약은 위임계약으로 보고 있으므로, 이와 별도로 민법 제689조에 의하여 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있으며, 다만, 당사자 일방이 부득이한 사유없이 상대방의 불리한 시기에 계약을 해지한 때에는 그 손해를 배상해야 하는 것이 원칙이나, 판례는 ‘감리계약은 당사자 사이의 신뢰관계를 기초로 하는 것이라기보다는 공동주택건설사업의 원활하고도 확실한 시공을 고려한 사업계획 승인권자의 감리자 지정에 기초하고 있는 것이어서 사업주체가 파산하였다고 하여 당연히 감리계약이 종료하는 것으로 볼 이유는 없다.’고 보는 등 민법상 해제(해지)사유가 인정되는 경우에도 제한적으로 해제(해지)를 인정하고 있는 점을 고려하면, 조합에 대한 감리계약의 경우는 임의해제가 제한적으로만 인정된다고 볼 수 있다.

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