1. 서론

정비사업의 시행이 완료되어 신축 주택, 근린생활시설이 준공되는 경우 조합원 분양계약에 따라 조합원들은 조합으로부터 신축 건축물을 분양받고, 그 반대급부로 조합은 조합원들로부터 분양대금을 징수하여 건축물을 시공한 시공자와의 공사대금을 정산하게 된다. 이 때, 조합은 조합원들과 개별적으로 체결한 분양계약, 정관 규정 및 확정된 관리처분계획에 따라 조합원들에게 분담금을 징수하게 되고, 시공자는 조합과의 공사도급계약에 따라 조합이 징수한 분담금을 잔여 공사비에 충당함으로써 정산을 완료하게 된다.

이 때, 조합이 조합원들에 대하여 분담금을 징수하지 않는 경우 시공자는 개별 조합원들과 계약 관계에 있지 않으므로 직접 잔여 공사비 상당의 금원을 청구할 수 없다(시공자의 개별 조합원들에 대한 매몰비용 직접 지급 청구를 부정한 대법원 2019. 8. 14. 선고 2017다201361 판결 등의 취지).

그렇다면 시공자 입장에서는 개별 조합원들에 대한 잔여 공사비의 지급을 어떻게 담보받을 수 있을까? 아직 입주 전이라고 한다면 조합 및 조합원들을 상대로 유치권을 행사하여 채권 확보를 위한 조치를 취할 수 있을 것인바, 이에 대해 살펴보고자 한다.

2. 준공 이후 시공자의 조합원들에 대한 채권 확보 방안

우선, 시공자가 개별 조합원들에게 직접 공사비 등 비용을 청구할 수 없는 이유는 직접 계약 관계(분양계약)가 존재하지 않기 때문이다. 따라서 시공자 입장에서는 확정된 잔여 공사비 등을 개별 조합원들에게 직접 청구하기 위해서 조합의 채권을 양도받아 청구하는 방법을 생각해볼 수 있을 것이다. 조합이 조합원들에게 가지고 있는 분담금 징수 채권을 시공자에게 양도하는 것이다. 이를 위해서는 양도할 분담금 징수 채권이 구체적으로 특정(개별 조합원별 분담금액의 특정)되어 있어야 할 것이고, 조합원들의 승인(채권 양도에 관한 총회 결의)이 있거나 조합의 조합원들에 대한 양도 통지 행위가 있어야 유효한 채권양도가 될 것이다. 하급심 판결 중에는 조합의 시공자에 대한 채권양도를 ‘분담금 총액’만을 포괄적으로 기재하여 하였다면 그 채권양도 행위 및 총회 결의가 ‘구체적 분담금 채권에 대한 채권양도계약 및 그 승인행위’라고 볼 수 없다고 판단하여 시공자의 개별 조합원들에 대한 청구를 기각한바 있다(서울고등법원 2014. 5. 1. 선고 2012나90421 판결).

그렇다면 시공자가 조합을 대위하여 개별조합원들을 상대로 대위청구권(민법 제404조)을 행사할 수 있는지에 관하여 살펴보면, 법원 판결들은 개별 분담금이 총회에서 특정되었는지 여부에 따라 달라지는 것으로 보인다.

먼저 분담금 채권이 총회에서 특정되지 않았다면 시공자가 조합을 대위하여 조합원들을 상대로 채권자대위권을 행사할 수 없다고 판단한 사례가 있다. 행정주체인 조합이 도시 및 주거환경정비법 및 정관에 따라 조합원에 대하여 부과하는 경비 등에 관한 부과 징수권은 행정처분적인 성질을 가지는 것이어서 채권자대위권을 행사할 피대위채권으로 적합하지 않다는 것이 그 이유다(서울고등법원 2014. 8. 28. 선고 2014나5649 판결 등; 대법원 심리불속행기각되어 그대로 확정). 해당 판결에서 법원은 공법인인 조합의 채무를 그 구성원인 조합원들이 어떻게 분담할 것인지는 조합원총회 등에서 조합의 자산과 부채를 정산하여 조합원들이 납부하여야 할 금액을 결정하고 이를 조합원에게 분담시키는 결의를 한 때에 비로소 확정적으로 발생하고, 이와 같은 결의 등의 절차를 거치지 아니하였다면 조합원의 소외 조합에 대한 부담금채무는 아직 발생한 것으로 볼 수 없다고 보았다.

그러나, 분담금 채권이 특정되거나 분양계약 체결 등으로 대위할 채권이 명확하다면 법원은 무자력인 조합을 대위하여 채권자대위권을 행사할 수 있다고 본 사례도 있어 참고할 필요가 있을 것이다(서울고등법원 2014. 5. 1. 선고 2012나90421 판결).

그 외 시공자의 유치권 행사를 해결하기 위하여 개별 조합원들이 조합의 시공자에 대한 잔여 공사비 채무를 인수한 경우 이 역시 시공자가 개별 조합원들에게 직접 공사비 채권을 행사할 수 있는 근거가 된다. 하급심 판결 역시 시공자의 유치권 포기각서 교부를 반대급부로 한 조합원들의 채무인수 동의서 작성행위는 유효한 채무인수로 보고 시공자가 개별조합원들에게 잔여 공사비를 직접 지급을 청구할 수 있는 근거가 된다고 보았다(서울중앙지방법원 2023. 2. 9. 선고 2021가합589681 판결).

3. 준공 이후 조합의 조합원들에 대한 채권 확보 방안

그렇다면 조합의 입장에서 개별 조합원들에 대하여 취할 수 있는 채권 확보 방안은 무엇이 있을까? 조합은 조합원들이 분담금을 납부하지 않으면 분양받은 주택을 인도하지 않음으로써 분담금 채권을 확보할 수 있다. 만약 이미 주택을 인도한 이후라면 해당 주택 등에 대하여 가압류 등 채권 보전조치를 취함으로써 그 지급을 확보할 수 있을 것이다. 마찬가지로 해당 주택이 결국 조합원의 분담금 미지급으로 경매에 넘겨지더라도 조합이 경매매수인에 대하여 유치권을 행사함으로써 채권을 확보할 수 있을까? 조합이 취한 가압류 등으로도 분담금 채권이 충분히 만족되지 않은 경우 유치권 행사 여부를 검토해 볼 필요가 있을 것이다.

조합이 조합원들에게 가지는 분담금 채권은 결국 공사비 등 정비사업비에 관한 채권이므로 개별 조합원이 분양받은 주택에 관한 채권이 된다(유치권 행사에 있어서의 채권과 물건의 견련성 요건 충족). 이에 법원은 조합이 분양한 주택에 관하여 경매매수인에 대한 유치권 행사가 가능하다고 판단하였고(서울중앙지방법원 2018. 7. 16. 선고 2017가단5196714 판결), 이를 통해 미지급된 잔여 분담금의 지급을 확보할 수 있을 것이다.

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