해설) 매도청구권은 형성권이므로 시업시행자인 조합이 적법한 요건을 갖추어 매도청구권을 행사하면 조합과 미동의자 사이에 감정가액을 매매대금으로 한 매매계약이 성립하므로, 이후 조합과 미동의자는 매매에 있어 매수인과 매도인이 됩니다.
그런데 부동산매매계약에서 특별한 약정이 없다면 매수인은 그 부동산에 설정된 근저당권설정등기 때문에 완전한 소유권을 이전받지 못할 우려가 있으면 그 근저당권의 말소등기가 완료될 때까지 그 근저당등기상의 담보한도금액에 상당하는 대금의 지급을 거절할 수 있으므로(1988. 9. 27. 선고 87다카1029판결) A재건축정비사업조합은 재판에서 근저당 채권최고금액에 상당하는 부동산 매매대금의 지급을 거절할 수 있으나, 대개는 처음부터 감정가액에서 근저당채권최고금액을 공제한 잔액만 제시하면서 이 금액과 상환으로 소유권이전 및 부동산인도를 구하는 것이 보통입니다.
물론 소송을 제기하기 전이든 후든 근저당채권액을 확인하여 대위변제까지 마쳐야 완전한 소유권을 이전받게 되므로 소제기 전에 대위변제를 마친 경우는 감정가액에서 대위변제한 구상금청구권을 상계 처리한 다음 잔액만으로 상환이행판결을 받게 됩니다.
그러나 근저당채권액이 실제로 얼마인지 재판 외에서 조합이 이를 확인하기는 쉽지가 않으므로 종래에는 미동의자뿐만 아니라 근저당채권자도 매도청구 소송의 공동피고로 하여 근저당권을 말소하라는 청구를 하고, 재판을 하는 과정에서 피담보채권액을 법원을 통하여 확인하는 방식을 이용하기도 하였으나, 최근에는 법원이 이러한 청구를 각하하는 경향을 보이고 있어 실제 피담보채권액을 확인하는 데 훨씬 큰 노력이 필요하게 되었습니다.
문제는 매도청구 대상 목적물의 감정가액(시가)보다 근저당권의 채권최고액이 많은 경우인데, A재건축정비사업조합으로서는 매매대금을 전혀 지급하지 않고 이를 인수한 채로 소유권이전등기를 경료받아 감정가액을 초과하는 금액에 대해서는 대위변제를 한 후 B에 대하여 구상권을 행사하는 것이 기본이며, 매도청구 대상 목적물에 대하여 경매가 진행 중이라면 A재건축정비사업조합이 경락을 받아 목적물을 취득할 수 있을 것입니다.
어느 경우든 구상권을 행사할 수는 있겠지만, 대개 매도청구 대상 부동산이 미동의자의 유일한 재산이거나 전재산의 대부분에 해당하여 현실적으로 미동의자의 다른 재산에서 달리 변제를 받기가 어렵다는 것입니다.
금융기관은 특별한 경우 외에는 시가를 초과하는 대출을 않겠지만, 매도청구권행사에 임박하여 개인이 시가를 훨씬 초과하는 거액의 근저당권을 설정받은 경우라면, 그것이 진정한 근저당권인지 실제 근저당채권액이 얼마인지 의심스러운 것이 사실이며, 이런 경우는 조합에 손해를 끼칠 위험이 크므로 대위변제를 함에 있어 각별한 주의를 해야 합니다. 이런 경우 조합에 경매신청권을 인정하고 관련된 이해관계자의 권리와 부담을 공평하게 하는 등의 입법적인 고려가 있어야 근본적인 해결이 가능할 것입니다.
이재원 변호사 / 법무법인 을지