위 B동 일대는 2005년 9월28일 뉴타운사업지구 후보지로 지정되었고, B동에 자신의 토지를 소유하고 있는 甲은 그 토지에 다세대주택을 신축하기 위해 A구청장에게 건축허가신청을 하였다. A구청장은 2005년 10월14일 위 토지는 ‘뉴타운 후보지’로 선정된 지역 내 토지로 뉴타운 사업의 원활한 추진과 구민의 재산권 보호 및 건전한 부동산 거래 질서 확립을 위해 건축법 제12조 제2항에 의한 허가제한 구역지정 절차를 진행 중에 있고, 신축허가를 할 경우 향후 뉴타운 사업에 영향을 주게 될 가능성이 매우 높다는 이유로 원고의 건축허가신청을 반려하는 처분을 내렸다.
그런데 위 토지를 비롯한 뉴타운 후보지역에 대한 건축허가제한지역공고는 2005년 10월25일에야 비로소 이루어졌다. 이 경우 A구청장의 건축허가 불허처분은 적법한 것인가?
해설) 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 건축허가 당시 시행되는 관련법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조 소정의 건축허가를 하여야 하고, 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 제12조 제4항에 의하면 시·도지사 등은 건축허가를 제한할 경우 그 목적·기간, 대상건축물의 용도 및 대상구역의 위치·면적 등을 정하여 허가권자에게 통보하여야 하며, 통보를 받은 허가권자는 지체 없이 이를 공고하여야 하므로 건축허가제한은 허가권자의 공고로 인하여 비로소 대외적인 효력이 발생한다.
그런데 위 토지를 비롯한 뉴타운 후보지역에 대한 건축허가제한지역 공고는 반려처분일인 2005년 10월14일 이후인 2005년 10월25일에 이루어졌으므로 건축허가제한지역 공고는 반려처분의 적법한 근거가 될 수 없고, 또 A구청장이 이 사건 반려처분 이전인 2005년 9월20일 내부적으로 이 사건 토지를 포함한 뉴타운 지역에 대한 건축허가 등을 제한하기로 하는 방침을 세웠고, 이를 추진 중에 있었다고 하더라도 대외적인 적법한 공고가 없는 한 그러한 사정이 원고의 건축허가신청을 반려할 정당한 근거가 된다고 볼 수는 없다.
그러나 위 건축법 제8조 제4항, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2005. 12. 7. 법률 제7707호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항 제3호에 의하면, 건축허가권자는 허가대상 건축물의 용도·규모 또는 건축물을 건축하고자 하는 대지에 건축하는 것이 도시계획사업의 시행에 지장이 없는 경우에만 건축허가를 하여야 하고, 또 관계법령이 정한 제한 사유에 해당하지 않는다고 하더라도 공익상의 필요가 인정되는 경우에는 법규상 명문의 근거가 없어도 이를 허가하지 않을 수도 있다(대법원 1995. 10. 13. 선고 94누14247 판결 참조).
그런데 이 사건 뉴타운 지역 사업예정지구 내에서 기존 건축물에 대한 신축허가신청이 받아들여질 경우 뉴타운사업지구 지정이 곤란해질 염려가 있고, 연쇄적으로 도시관리계획 사업으로 신축될 아파트분양권을 목적으로 하는 동종의 건축허가신청이 남발되어 불량주택개발로 인한 주거환경개선이라는 도시관리계획 사업의 공익적 취지가 몰각되며, 기존 사업지구 내에서 오래 전부터 거주해 오던 주민들의 사업비 부담이 증가하여 사업시행 자체에도 중대한 지장이 초래될 개연성이 높은 점, 甲이 비록 건축허가를 받는다 하더라도 뉴타운 지역 일대가 제3차 뉴타운사업지구로 확정적으로 지정되어 이를 근거로 도시관리계획사업이 진행될 경우 신축한 건축물은 철거될 가능성이 높다는 점, 甲의 건축허가신청 당시 이 사건 토지를 포함한 뉴타운 지역 일대에는 이미 2005. 8. 29. 제3차 뉴타운사업지구 후보지로 선정·발표되었고, 甲도 이러한 사정을 잘 알고 있었던 점 등에 비추어 볼 때, A구청장이 甲의 다세대주택 신축허가로 인하여 장차 추진될 뉴타운 사업에 지장이 초래되고, 사업시행으로 인한 신축건축물의 철거 등 경제적 피해를 방지하기 위한 공익상의 필요에 의하여 甲의 건축허가신청을 제한한 것은 적절하므로, 甲의 건축허가신청에 건축법 등 관계법규에서 정하는 건축허가제한 사유가 없었더라도 공익상의 필요에 의해 한 위 반려처분을 위법하다고 볼 수 없다.
정재완 변호사 / 법무법인 을지
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