재건축사업에 있어서 조합원총회는 재건축결의, 시공사 선정 등 주요한 사 항을 결정짓는 가장 큰 의사결정기구이다. 재건축조합에 있어 가장 큰 기구 인 만큼 조합원총회는 사업성공과 밀접한 연관을 맺고 있다고 해도 과언이 아니다. 하지만, 일선 조합들의 경우 상당수가 조합원총회를 놓고 '적법성 시비'를 벌이는 것이 현실이다. 총회 소집절차에 하자가 있거나 결의방법 및 내용에 대한 하자로 인해 조합과 조합원 사이에 시비가 벌어져 끝내 법 정소송을 벌이는 경우가 허다하다. 그리고 이 경우 사업지체 등으로 인해 재건축사업 자체가 무산되거나 조합원들의 피해로 직결되곤 한다. 본지에서 는 총회의 소집과 운영, 결의권 등을 다룬 지난호에 이어 이번호에서는 총 회의 결의방법, 총회의 권한 및 결의사항, 총회결의사항의 하자에 대해 다 룬다. 재건축사업을 추진하는 일선 조합 및 추진위 관계자들에게 도움이 되 길 기대한다. - 편집자 - 4. 총회의 결의방법 가) 의사, 의결정족수 결의의 성립에 필요한 정수는 민법이나 조합규약에 다른 특별한 규정이 없 으면 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원의 과반수이다(민법 제75조 1항, 표준규약 제19조). 단, 민법규정에 의하여 조합규약으로 달리 정하지 않은 한 조합규약의 변경은 조합원의 2/3 이상, 임의해산에 관하여는 조합원의 3/4 이상의 다수를 요한다(민법 제42조, 78조). 서면이나 대리인으로 하여 금 결의권을 행사한 조합원은 출석한 것으로 본다(민법 제75조 2항). 민법 제75조 1항의 의결정족수는 총 조합원의 과반수의 출석을 전제로 한 것이므로 과반수의 출석이 있기 전까지는 총회의 개의가 불가능하다고 보 는 것이 옳다. 나) 실무상 제기되는 문제 - 하나 재건축조합의 총회운영과정에서는 총회에 입장하는 조합원의 수와 투표자 의 수에 상당한 차이가 발생하기 때문에 발생되는 결의요건상의 하자가 문 제된다. 대부분의 재건축조합의 경우 일반적인 의결정족수는 "재적과반수 참석에 참석자의 과반수 찬성"으로 의결한다고 정하여져 있다. 다음과 같 은 4가지의 사례에 총회결의가 성립했다고 볼 수 있는지 검토해보기로 하 자. ①조합원 1,000명, 총회출석 600명, 투표자 550명, 찬성 301표 ②조합원 1,000명, 총회출석 600명, 투표자 550명, 찬성 290표 ③조합원 1,000명, 총회출석 600명, 투표자 550명, 찬성 270표 ④조합원 1,000명, 총회출석 600명, 투표자 480명, 찬성 301표 위 ①의 경우 재적 조합원의 과반수가 총회에 출석하고, 재적조합원의 과반 수가 투표에 참가하여 투표자 및 출석자의 과반수 찬성을 얻었고 ②의 경우 는 재적조합원의 과반수가 총회에 출석, 재적조합원의 과반수가 투표에 참 가하여, 투표자의 과반수 찬성을 얻었으나 출석자의 과반수 찬성을 얻은 것 은 아니며, ③의 경우는 재적조합원의 과반수가 총회에 출석, 투표하였으 나 찬성이 참석자와 투표자의 과반수에 모두 미달하고 ④의 경우 재적조합 원의 과반수가 총회에 출석하였으나 투표자는 재적조합원의 과반수 미만이 며, 찬성자는 투표자 및 총회출석자의 과반수 이상이다. 총회출석자를 기준으로 하느냐, 투표자를 기준으로 하느냐에 따라서 안건통 과여부가 달라지게 된다. 총회출석자를 기준으로 하여 안건의 통과여부를 살펴본다면 위 ①, ④의 경우는 안건이 통과된 것으로, ②, ③의 경우는 안 건이 통과되지 않은 것으로 해석된다. 투표자를 기준으로 하여 안건의 통과 여부를 살펴본다면 위 ①, ②의 경우는 안건이 통과된 것으로, ③, ④의 경 우는 안건이 통과되지 않은 것으로 해석된다. ①의 경우 안건이 통과된 것이고 ③의 경우 안건이 통과되지 않은 것이라 는 점에 대하여는 어떤 기준으로 보더라도 명백하다. 따라서 ②와 ④의 어 느 경우를 안건이 통과된 것으로 보느냐에 대한 합리적인 해석기준이 필요 하다. 위 ④의 경우는 재적조합원의 과반수에 미달하는 조합원만이 투표하 였다. 이 경우에도 총회출석자가 600명이므로 과반수 참석이라고 보아 안건 통과가 유효한 것으로 보게 된다면, 많은 조합원들이 총회장에서 퇴장한 이 후에 총회장에 301명만 남아있는 상태에서 남아있는 조합원 전원의 찬성으 로 안건을 의결할 수 있다는 결론에 도달하게 된다. 따라서 총회에 출석한 조합원이 600명이므로, 안건통과시에는 301명만 남아있다고 하더라도 재적 조합원의 과반수가 참석한 것으로 보아 안건통과를 유효한 것으로 보는 것 은 문제가 있다고 보여진다. 노동조합법의 임원선거 규정도 "재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 과 반수의 찬성"으로 의결하도록 규정되어 있는 데, 법원은 이에 대하여 "총회 에서 노동조합의 대표자인 임원으로 선출되기 위하여는 재적 조합원 과반수 가 출석하여 투표를 시행하고 아울러 총투표자 과반수의 득표를 하여야 한 다"라고 판단하였다(대법원 1995.8.29. 95마645 판결). 법원의 태도는 재적 조합원의 과반수 출석, 재적조합원의 과반수 투표와 투표자의 과반수 찬성 을 요구하고 있는 것으로 보인다. 즉, ①, ②의 경우 안건이 통과된 것으 로, ③, ④의 경우 안건이 통과되지 않은 것으로 판단하는 것이다. 다) 실무상 제기되는 문제 - 둘 조합원들의 총회참석이 어렵기 때문에 대부분의 조합에서 서면에 의한 결의 권 행사를 많이 이용하고 있다. 이 경우 서면투표용지에 조합원의 의사를 명확히 표시하도록 하는 경우가 있는 반면에, 단순히 "총회결의에 대하여 아무런 이의가 없고 이에 따르겠다"는 취지의 서면결의서를 받는 경우도 많 이 있다. 예컨대 조합장 선출에 대한 인준이라면 인준에 대하여 찬성, 반대 의사를 명확히 표시하도록 하는 경우가 전자라면, 단순히 '총회 결의에 따르겠 다'는 취지의 문구만이 있는 경우가 후자의 경우이다. 전자의 경우에는 아 무런 문제가 발생할 것이 없다. 후자의 경우 다음과 같은 사례에서 총회결 의가 성립한 것인지 살펴보기로 하자. ①조합원 1,000명, 총회 직접 참석자 300명, 서면결의서 제출자 300명. 총 회에서 투표결과 총회 직접 참석자 300명중 151명은 조합장 선출 인준에 찬 성, 149명은 인준에 반대한 경우. ②조합원 1,000명, 총회 직접 참석자 300명, 서면결의서 제출자 300명. 총 회에서 투표결과 총회 직접 참석자 300명 중 100명은 조합장 선출 인준에 찬성, 90명은 인준에 반대, 110명은 무효표, 기권인 경우. 첫째, 서면 결의서의 "총회 결의에 따르겠다"는 취지의 문구를 총회에서 총 회 직접 참석자 중 과반수의 표를 얻은 쪽에 투표하겠다는 취지로 해석할 경우 위 ①의 경우에는 서면결의서를 포함하여 총회참석자 600명 중 조합 장 인준에 찬성한 것이 451명으로서 "재적조합원의 과반수 참석에 참석조합 원의 과반수 찬성"이라는 의결정족수를 충족한 것이 된다. ②의 경우 총회 직접 참석자의 과반수 찬성을 얻지 못했으므로 서면결의서를 찬성으로 계산 할 수 없고 안건은 통과되지 않은 것으로 해석된다. 둘째, 서면결의서의 "총회 결의에 따르겠다"는 취지의 문구를 총회에서 직 접 참석한 조합원의 과반수가 아니라 직접 참석한 조합원의 투표에서 다수 표를 얻은 쪽에 투표하겠다는 취지로 해석할 경우 위 ①, ②의 경우 모두 안건은 통과된 것으로 해석된다. 셋째, 서면결의서의 "총회결의에 따르겠다"는 취지의 문구를 총회에서 직 접 참석한 조합원이 전체 조합원의 과반수 이상이고, 그 중 과반수 이상의 찬성을 얻어 총회결의가 성립한 경우에 이에 대하여 이의를 제기하지 않겠 다는 취지로 해석할 경우 위 ①, ②의 경우 모두 총회 결의는 성립하지 않 은 것으로 된다. 위 세 번째 방법으로 해석하여 운영하는 조합은 없는 것으로 보이고, 또 그 렇게 운영할 수 도 없다. 왜냐하면 그럴 경우 결의정족수를 도저히 채울 수 없기 때문이다. 결국 대부분은 첫 번째, 일부 조합의 경우는 두 번째 해 석방법으로 조합운영을 하고 있는 것으로 보인다. 서면결의서를 제출한 조 합원의 의사가 분명하지 않다고 본다면 조합원이 1,000명인 조합에서 실질 적으로는 첫 번째 방법에 의할 경우 조합원 151명, 두 번째 방법에 의할 경 우 조합원 100명의 찬성으로 조합장 선출 인준 안건이 통과한 것으로 된다. 조합원들이 조합의 의사형성을 위하여 총회를 소집하여 안건을 토의, 결의 하는 것인데 이처럼 소수의 의사로 결의가 통과되는 것은 결코 바람직하지 않을 뿐만 아니라 총회결의가 성립한 것인지에 대하여 법률상 다툼의 소지 가 적지 않다고 보여진다. 재건축조합이 조합원들로부터 서면결의서를 받을 경우에는 조합원들이 해 당 안건에 대한 찬반의사를 분명히 표시하도록 하는 것이 바람직할 것이다. 5. 총회의 권한 및 총회 결의사항 가) 총회의 권한 조합원총회는 조합의 최고기관이므로, 조합규약으로 조합장 기타의 임원에 게 위임한 사항을 제외하고는 조합의 업무에 속하는 모든 사항에 관하여 결 정권을 갖는다(민법 제68조). 총회는 최고의사결정기관이지만 조합원의 고 유권을 박탈하는 결의는 할 수 없다. 재건축조합의 정기총회에서 재건축사 업에 반대한 조합원에게 신축아파트 추첨권을 주지 않기로 한 결의는 무효 이다(대법원 1999.3.9.선고 98다 60118판결). 총회는 조합의 의사결정을 위하여 결의를 할 수 있을 뿐이고 집행기관은 아 니므로, 총회 의결의 집행은 대표기관인 조합장 또는 집행기관인 이사 등 이 하여야 한다. 즉, 총회는 대외적인 대표권이나 내부적인 업무집행권을 갖지 않는다. 나) 총회결의사항 ①정관의 변경(민법 제42조), 임의해산(민법 제77조 2항)은 총회의 법정전 권사항이므로 조합규약에 의하여서도 다른 기관의 권한으로 하지 못한다. 반면에 총회도 조합장 또는 감사나 특정한 조합원에게 그 결정을 위임할 수 없다. 조합운영실태를 보면 재건축조합 규약 중에는 대의원회의 결의로 조합규약 을 변경할 수 있도록 한 경우가 있고, 대의원회의 결의로 조합규약을 변경 하는 사례도 발견된다. 이는 총회의 법정전권사항에 위배되는 것으로서 효 력을 인정할 수 없다고 생각된다. ②도시재개발법에 의한 재개발조합의 경우 재개발조합의 중요한 의사결정 은 반드시 총회결의사항으로 정하고 있다. 정관 변경, 사업시행계획의 수 립 및 변경, 자금의 차입과 그 방법·이율 및 상환방법, 경비의 수지예산, 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약, 공동시행자(시공사) 선 정, 조합임원의 선임, 부과금의 금액 또는 징수방법, 관리처분계획 등을 총 회결의 사항으로 정하고 있다(도시재개발법 제18조). 재건축조합 표준규약 제18조는 위 재개발조합의 법정총회결의사항을 조합규 약에 반영한 것이다. 현재, 대부분의 재건축조합규약은 대체로 표준규약 제 18조의 내용을 총회결의사항으로 정하고 있다. ③주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축 조합의 법적 성격은 비법인사단 이며, 비법인사단이 그 채권 채무관계에 관한 소를 제기하기 위하여는 민 법 제276조 제1항 소정의 사원총회의 결의를 거쳐야 하므로, 재건축조합이 시공사를 상대로 공사도급계약무효확인의 소를 제기하기 위해서는 조합원총 회의 결의가 필요하다(대법원 1996.10.25.선고 95다 56866판결). 다만, 재 건축조합이 미동의자에 대하여 매도청구 소송을 제기하는 것은 '집합건물 의 소유 및 관리에 관한 법률' 규정에 따른 것이므로 별도의 총회결의 없이 도 매도청구소송을 제기할 수 있다(대법원 1999.10.22.선고 97다 49398판 결). ④재건축조합의 조합장이 총회 결의 없이 시공사를 임의로 선정하여 공사도 급계약을 체결하여 문제가 되는 경우가 있다. 조합규약에 시공사 선정이 총 회결의사항으로 규정되어 있다면, 조합규약위반으로서 공사도급계약이 재건 축조합에 대하여 효력이 미칠 수 없다. 조합규약에 시공사 선정 문제가 총회결의사항으로 명시되어 있지 않은 경우 에는 어떠한가? 재건축조합은 비법인사단에 해당하여 재산의 소유형태는 총 유로서 그 관리 및 처분에는 사원총회의 결의에 의하도록 되어 있는데(민 법 제276조), 이러한 조합원총회의 결의를 거치지 아니하고 공동시행 사업 약정을 체결하였다면 그 결의의 흠결사실을 알고 있었느냐의 여부에 관계없 이 그 약정은 재건축조합에 대하여 아무런 효력을 가질 수 없다(서울고등법 원 1998.12.8.선고 97나 14219판결). 재건축조합의 규약에 시공사 선정을 대의원회의 결의사항으로 정하였거나 조합장의 권한으로 정하였다면 그러한 조합규약의 효력은 유효한가? 총유 에 관하여는 사단의 정관 기타 규약에 의하고, 그것이 없는 경우에 한하여 민법 제276조, 277조를 적용하도록 하고 있으므로(민법 제275조 2항) 조합 규약으로 대의원회나 조합장에게 위임하는 것이 가능할 것이다. 6. 총회결의의 하자 가) 재건축조합의 의사결정은 조합원총회에서 조합원들의 의결권행사에 의 하여 다수결의 방법으로 이루어지므로, 결정된 의사의 적법성과 그 절차의 하자와 관련하여 복잡한 법률문제가 따르게 된다. 외관상으로는 총회의 결의가 있었더라도 결의의 내용이나 절차에 관하여 어 떠한 하자가 있을 때에는 당연히 그 결의는 무효로 되어야 한다. 그러나 비 법인사단인 재건축조합에는 다수의 이해관계자가 있으며, 일단 성립된 결의 를 전제로 하여 모든 법률관계가 진전되므로 사소한 하자가 있다하여 무제 한으로 총회결의를 무효로 보게 되면 오히려 법률관계에 혼란이 야기되어 법적안정성을 해치는 결과가 된다. 따라서 총회결의를 무효화시키는 중대한 하자의 범위를 어떻게 산정할 것인 가 하는 점이 중요한 문제로 된다. 절차상, 내용상 하자에 대하여는 앞서 총회의 소집, 운영, 권한, 의결방법 등에서 설명한 바와 같다. 나) 총회결의의 하자를 다투는 소송방법 총회결의의 하자를 다투는 소송방법으로는 총회결의무효확인의 소, 총회결 의부존재확인의 소가 있다. 총회결의 무효확인, 부존재확인 판결의 확정까 지는 상당한 기간이 소요되기 때문에 중대한 손해를 방지하기 위하여 긴급 한 경우에는 임시의 지위를 정하는 가처분, 예컨대 총회결의효력정지가처 분, 조합장직무집행정지가처분 및 직무대행자선임 가처분 신청을 해야 하 는 경우도 있다. 민법에서는 법인 총회결의의 무효를 주장할 수 있는 자는 총회 소집절차나 결의방법의 하자뿐만 아니라 결의내용이 정관이나 법령에 위반되는 것을 이 유로 무효확인을 구할 수 있으므로 총회결의 무효확인 소송에서 절차상의 하자와 내용상의 하자를 모두 다툴 수 있다. 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 절차상의 중대한 하자가 있을 경 우, 예컨대 총회 소집도 없이 총회의사록만을 위조한 경우, 조합원 대다수 에게 소집통지를 하지 않고 총회를 개최한 경우에는 총회결의 부존재확인 의 소를 제기할 수 있을 것이다. 다) 총회개최정지, 결의금지의 가처분 총회결의에 절차상의 하자가 있거나 그 내용이 법령 또는 정관에 위배하는 때에는 총회결의의 무효, 부존재확인 소송을 제기하여 이를 시정할 수 있 다, 그러나 일단 결의가 이루어지고 나면 그것은 유효한 결의로 취급되어 그 결의를 근거로 복잡한 법률관계가 전개되므로 결의하자에 관한 소를 제 기한다 하여도 목적을 달성하지 못하는 경우가 많다. 따라서 총회가 개최되기 전에 이미 그 절차상 또는 내용상의 하자가 있어 서 총회가 개최되어 결의를 하더라도 그 효력을 다툴 것이 예상되는 경우에 는 총회의 개최금지 또는 그 결의를 금지하는 가처분을 제기할 수 있는데, 이것도 임시의 지위를 정하는 가처분의 일종이다. 소수조합원이 법원의 허가를 얻지 않고 총회를 소집하는 경우, 조합장의 직 무집행이 정지되어 있는 자가 총회를 소집하는 경우 등 소집권한 없는 자 가 총회를 소집하려 하는 경우에 총회개최정지 가처분 신청을 제기할 수 있 다. 총회의 결의내용이 법령 또는 조합규약에 위배되는 때에는 총회결의무 효의 사유가 되지만 이러한 결의는 사전에 저지하는 것이 필요하므로 그 결 의금지가처분이 가능하다. 소수조합원이 법원의 허가를 얻어 조합원총회를 소집하는 경우에 법원의 허 가를 얻지 않은 사항에 관하여 결의를 하는 것은 반드시 그 결의사항이 법 령 또는 조합규약에 위반되지 않는다 하더라도 그 결의를 저지할 필요가 있 기 때문에 이 경우에도 결의금지가처분이 필요할 수 있다. 이인호 변호사 / 재건련 정책위원
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