지금껏 아파트 하자보수소송은 사용승인 후 수년이 지나 하자보증기간이 만료되는 시점에서 입주자들이 불만사항을 사업주체에게 하자보수요청 공문 등의 형식으로 수차례 하자보수를 청구하였으나 원활히 하자보수가 되지 않는 경우 불만이 누적되어 아파트입주자대표회의가 주축이 되어 하자보수소송을 제기하는 경우가 전형적이다. 한편, 최근에는 수분양자들의 불만이 하자보수소송으로 이어지기도 하는데 높은 분양가에도 불구하고 모델하우스, 카탈로그 등 분양계약 당시 광고 선전과 달리 시공된 경우 다른 하자들과 함께 조사하여 분양자에 대하여 손해배상소송을 제기하고 있으며, 이 경우 미시공 오시공 변경시공 등 사용승인전 하자가 사용승인 후에도 기능상, 미관상 또는 안전상 지장을 초래할 경우에는 하자보증대상의 하자로 보아 하자보증금소송을 제기하기도 한다.
그러나, 미시공 오시공 변경시공 등 사용승인전 하자의 경우에는 종래의 하자보수소송으로 해결되지 못하는 문제점이 있다. 즉, 종래의 하자보수소송은 수분양자들이 아파트 입주 후 수년이 지난 시점에서 분양자 내지 시공자에 대하여 제기하는 것으로 집합건물의소유와관리에관한법률 제9조에 의할 때에는 분양자만 하자보수청구소송의 상대방이 될 수 있어 시공자에 대하여는 하자보수소송을 제기할 수 없고, 주택법 제46조에 의할 때에는 분양자 및 시공사에 대해서도 하자보수소송을 제기할 수 있지만 하자보수청구의 대상은 사용승인후 하자에 국한되어 사용승인전 하자의 손해배상을 구할 수 없는 문제점이 있다. 더구나, 미시공 오시공 변경시공 등이 목적물의 기능상, 미관상 또는 안전상 지장을 초래하지 않는 경우 민법 제667조의 하자로 보아 수급인의 담보책임을 인정할 수 있는가의 문제가 있다(종래 대법원은 미시공 오시공 변경시공 등이 목적물의 기능상, 미관상 또는 안전상 지장을 초래한 경우에 민법 제667조의 하자로 보아 수급인의 담보책임을 인정하고 있었다).
이렇듯 미시공 오시공 변경시공 등으로 인한 불완전이행문제가 법률적 측면에서는 종래의 방법으로는 손해배상청구권을 인정하기가 어려운 점이 있었고, 한편, 실무적으로도 재개발 재건축 조합 집행부가 시공사를 상대로 이를 주장할만한 전문성의 결여 등으로 인해 재개발, 재건축 조합이 수급인인 시공사를 상대로 조합해산 및 청산시 공사비 정산을 요구하면서 불완전이행에 따른 손해배상소송을 제기한 사례는 거의 없다.
본고는 재개발 재건축 조합과 시공사 사이의 시공계약과 달리 미시공 오시공 변경시공 등을 하여 조합원의 재산권에 침해를 가한 경우 이를 계약의 불완전이행으로 보아 시공사에 대해 손해배상책임을 구할 수 있는 방안을 모색하기 위함이다. 그러기 위해서는 미시공 오시공 변경시공의 법적성질을 어떻게 볼 것인가, 손해배상청구권이 인정된다면 판정기준 및 청구권원은 무엇인가, 이러한 하자에 대한 손해배상청구권의 청구권자와 그 상대방은 누구인가, 그 손해배상책임의 내용은 무엇인가 등의 논점을 살펴봐야 하나 아래에서는 미시공 오시공 변경시공 등 사용승인전 하자의 법적 성질에 대해서만 다루고 이후 순차적으로 기고할 예정이다.
2. 미시공 오시공 변경시공의 법적성질
법률상 하자란 목적물 자체에 흠결이 있는 것을 말하고, 이는 물건의 상태가 물건이 통상 갖추어야 할 상태를 갖추지 못한 것을 의미한다.
재건축 재개발과 관련하여 사용승인전 내지 공사비 정산시점까지 미시공 오시공 변경시공 설계상 하자가 있는 경우가 있다. 이러한 미시공 오시공 변경시공 설계상 하자 등 사용승인전 하자란 엄밀히 말하면 하자를 발생시키는 원인행위라고 할 수 있다. 즉, 미시공으로 인해 있어야 할 것이 없는 상태가 하자이지 미시공자체는 하자가 아니다. 그러나 전유부분의 단열재의 미시공 오시공이란 결국 그로 인해 난방기능의 장애가 발생한다면 단순히 시공하여야 할 단열재를 시공하지 않았다는 원인행위로서 미시공 사실만을 의미하지 않고, 그 시공의 목적이 되는 기능을 잃어버렸다는 의미에서 하자로 볼 수 있다.
우리 법원은 종래 이런 입장이었는데, 비록 보증사를 상대로 한 하자보수보증금청구사안이지만 미시공 오시공 변경시공에 대해 그 자체 만을 하자로 보지 않고, '공사상의 잘못으로 인하여 건축물 또는 시설물 등의 기능상 미관상 또는 안전상 지장을 초래할 수 있는 균열, 처짐 등이 발생한 것'을 하자라고 보고 있다(대법원 2002. 2. 8. 선고 99다69662).
그런데, 미시공 오시공된 부분이 목적물의 기능을 유지하는데 일반거래관념상 지장을 초래하지 않는 경우에 이런 부분을 법률상 하자로 보아 수급인에게 하자담보책임을 물을 수 있는지가 문제된다.
이에 대해 목적물의 기능 충족 여부에 따라 하자를 객관적 하자와 주관적 하자로 구분하는 견해가 있다. 이것은 목적물이 갖추어야 할 상태의 기준을 어디에 두느냐에 따라 구분하는 것이다. 객관적 하자라 함은 목적물이 갖추어야할 상태가 그런 종류의 물건이면 일반거래관념상 보통 가지고 있다고 기대되는 성상을 가지지 못한 경우를 의미한다. 이에 비해 주관적 하자란 목적물이 갖추어야 할 상태가 계약상 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 합의한 성상을 가지지 못한 경우 즉 목적물의 성상이 계약의 내용과 다른 경우에는 비록 그 시공의 목적이 되는 기능을 잃지 않고 있더라도 하자로 보는 것이다(사견으로 이러한 견해는 불완전이행의 문제를 수급인의 하자담보책임상의 하자로 보는 견해로 해석된다. 이 논점은 하자담보책임론의 본질론과 밀접하게 연관되었다고 보이며, 하자담보책임을 법정책임설로 볼 것인가 아니면 채무불이행책임의 일종으로 볼 것인가에 따라 청구권원이 달라질 수 있다고 생각되나 지금껏 이런 문제의식을 가진 하자담보책임론의 본질에 대한 연구는 거의 진행된 바 없는 듯 하다).
일부 하급심 판례도 수급인이 완성한 일이 도급계약에서 정한 내용을 갖추지 못하여 불완전한 점이 있는 경우 미시공 오시공 변경시공으로 인한 잠재적 위험을 하자로 보아 수급인의 하자담보책임을 인정하고 있다. 즉, 미시공 변경시공으로 인하여 보온성능의 저하, 구배불량, 주민공동시설로 사용부적합 등 기능상의 장애가 예상되므로 이는 하자에 해당하고, 비록 현재까지 구체적인 하자가 나타나지 않고 있다고 하더라도 달리 볼 것은 아니며(서울중앙지방법원 2007. 12. 24. 선고 2006가합92112), 일부 급수배관이 전기 트레이의 상부에 설치된 사실을 인정할 수 있는 바, 피고로서는 급수배관에 누수가 발생하여 전기 트레이로 유입될 경우를 고려하여 전기 트레이를 설치하여야 한다 할 것인데, 그러한 입주민들의 안전을 위협할 수 있는 사항을 간과한 채 시공한 것을 현재까지 사고가 발생하지 아니하였다 하여 하자가 아니라고 할 수 없다고 보고 있다(서울중앙지방법원 2007. 10. 10. 선고 2005가합66706).
이에 더해 최근에는 아파트 놀이터의 차폐목의 고사, 안전펜스의 미설치, 경비가 미치지 못하는 사각지대에 시공사가 CCTV를 설치해주기로 약정했으나 미설치, 주차구획 5m, 폭2.3m 차로의 폭 6m에 미달, 바닥난방배관 자재를 동관에서 엑셀관으로 변경하는 등 당초의 설계보다 저렴한 자재 및 공사비가 투입하고 미시공한 이상 약정한 품질과 다른 시공이 이루어진 것 자체를 하자로 인정한 하급심 판례(서울고등법원 2007. 12. 18.선고 2006나70099)까지 나오고 있다. 이 사안은 현재 대법원에 계류중인바, 대법원이 미시공 오시공 변경시공에 대해서도 하자로 보아 손해배상책임을 인정하는지를 확인할 수 있는 리딩케이스라고 생각된다.
최근의 판례의 경향에 비추어 우리 법원은 미시공 오시공 변경시공이 있는 경우 단순히 하자의 원인으로 보지 않고 목적물이 갖추어야 할 상태가 계약상 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 합의한 성상을 가지지 못한 경우까지 즉 목적물의 성상이 계약의 내용과 다른 경우에는 비록 그 시공의 목적이 되는 기능을 잃지 않고 있더라도 하자로 인정하려는 경향인 듯 하다.
이렇게 하자의 범위를 넓혀 수분양자를 보호하려는 법원의 입장은 소송상 입증책임에서 중요한 의미를 갖는 바, 수분양자인 원고가 미시공 오시공 변경시공의 사실만 주장 입증하게 되면 설계당시에 기대했던 건축물과 다른 상태인 사실 즉 하자가 있다는 사실에 대해서는 사실상 추정이 가능하므로 피고 측에서 오히려 미시공 오시공 변경시공이 하자가 아님을 입증해야 하므로 수분양자인 원고가 소송에서 유리하게 되는 이점이 있다.
한편, 우리 판례는 대체로 사용승인전 미시공 오시공 부분에 대해 사업주체에 대한 손해배상은 별론으로 하고, 보증회사에 대한 보증금청구의 대상인 하자는 발생시점이 사용검사 전에 이미 하자가 발생한 경우에는 보증채무를 면제하고 있는 약관에 의하여 보증채무는 발생하지 않는다고 보고 있다(대법원 2002. 2. 8. 선고 99다69662). 만약, 미시공 오시공으로 인한 하자의 발생이 사용검사 후라는 점만 입증할 수 있다면 미시공 오시공 자체에 대한 하자보수금이 아니라 미시공 오시공으로 인해 사용검사 후 기능상, 미관상 또는 안전상 지장을 초래한 점에 대하여 보증책임을 묻고 있다(대법원 2002. 2. 8. 선고 99다69662).
결론적으로 재개발, 재건축시 시공사가 최초의 계약과 달리 미시공 오시공 변경시공을 했다면 목적물이 갖추어야 할 상태가 계약상 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 합의한 성상을 가지지 못한 경우에 해당하고 이는 강학상 주관적 하자이므로 조합해산 및 정산시 시공사에게 공사비 정산을 적극적으로 주장하여 추가공사비를 감액받거나, 시공사에 대하여 하자담보소송을 제기하여 손해배상을 받아야 할 것이다.
서순성 변호사 / 법무법인 청신