재건축조합이 새로 조합설립인가처분을 받는 것과 동일한 요건과 절차를 거쳐 조합설립변경인가처분을 받는 경우, 당초 조합설립인가처분의 무효확인을 구할 소의 이익이 소멸하는지 여부

1. 사안

재건축조합이 새로 조합설립인가처분을 받는 것과 동일한 요건과 절차를 거쳐 조합설립변경인가처분을 받는 경우 당초 조합설립인가처분에 기해서 매도청구권 행사, 시공사 선정, 사업시행계획 및 관리처분계획 수립 등과 같은 후속행위를 한 경우 당초 조합설립인가처분의 무효확인을 구할 이익이 있는지 여부(당초 조합설립인가처분이 새로운 설권적 처분인 조합설립변경인가처분에 의해 그 효력이 소멸되는지 여부)

2. 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25107 판결

대법원은 ‘주택재건축사업조합이 새로 조합설립인가처분을 받는 것과 동일한 요건과 절차를 거쳐 조합설립변경인가처분을 받는 경우 당초 조합설립인가처분의 유효를 전제로 당해 주택재건축사업조합이 매도청구권 행사, 시공사 선정에 관한 총회 결의, 사업시행계획의 수립, 관리처분계획의 수립 등과 같은 후속행위를 하였다면 당초 조합설립인가처분이 무효로 확인되거나 취소될 경우 그것이 유효하게 존재하는 것을 전제로 이루어진 위와 같은 후속 행위 역시 소급하여 효력을 상실하게 되므로, 특별한 사정이 없으면 위와 같은 형태의 조합설립변경인가가 있다고 하여 당초 조합설립인가처분의 무효확인을 구할 소의 이익이 소멸된다고 볼 수는 없다’고 판시하였다.

3. 검토

위 대법원 판시는 ‘이 사건 인가처분 후 (기존의 설립인가처분과 별도의 독립적인) 변경인가처분이 이뤄지기 전까지 이 사건 인가처분에 기하여 당해 조합이 유효하게 성립되었음을 전제로 어떠한 권리를 행사한 경우에, 종전의 설립인가처분의 효력 여부에 따라 조합이 위 권리 행사 당시 적법한 행정주체의 지위에 있었는지 여부가 달라지게 되므로, 위 변경인가처분이 이뤄진 후에도 여전히 이 사건 인가처분의 효력을 다툴 소의 이익이 있다’는 서울고등법원 2011. 5. 12. 선고 2010누20661 판결(상고 불제기로 확정)과 궤를 같이 하는 것이지만, 당초 조합설립인가처분에 기하여 그 유효를 전제로 어떠한 후속행위가 행하여진 바 없다면, 도정법에서 정한 조합설립인가처분을 위한 요건과 절차를 모두 갖추었다는 점에서 변경인가처분은 이미 인가처분이 존재하는 관계로 변경인가처분의 형식을 취하였을 뿐, 변경인가처분은 인가처분을 그대로 둔 채 내용의 일부를 변경한 것이 아니라 실질적으로 새로운 인가요건에 따라 이루어진 별개의 새로운 조합설립인가처분으로 봄이 상당하고, 당초 인가처분은 변경인가처분에 의해 소멸함으로써 그 무효확인을 구할 이익이 없으며, 당초 인가처분의 하자가 변경인가처분에 승계되지도 않는다고 할 것(서울행정법원 2011. 10. 27. 선고 2011구합19499 판결)이다.

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