그런데 A재개발정비사업조합의 조합원들인 丙과 戊가 관할 구청장을 피고로 하여 “피고가 2006. 10. 24. A재개발정비사업조합에 대하여 한 조합설립인가처분이 무효임을 확인한다”는 판결을 구하는 소송을 제기하여, 2010. 6. 25. A재개발정비사업조합에 대한 조합설립인가처분 무효확인 판결이 선고되었고, 2013. 5. 24. 대법원에서 상고가 기각됨에 따라 위 판결이 확정되었다. 

이러한 경우 A재개발정비사업조합의 조합장 甲과 총무이사인 乙은 범죄행위 당시 조합임원이었고, 조합임원이라는 사실을 인식한 상태에서 행위 한 것임을 이유로 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제85조 제5호, 제24조 제3항 제5호 및 제86조 제6호, 제81조 제1항의 각 위반죄로 처벌할 수 있을까.

해설) 구 도시정비법 제85조 제5호는 제24조 제3항 제5호에 따라 총회의 의결을 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 임의로 추진하는 ‘조합의 임원’을 처벌하고, 제86조 제6호는 제81조 제1항을 위반하여 정비사업의 시행과 관련한 서류 및 자료에 관한 조합원의 열람· 등사 요청에 응하지 아니하는 ‘조합임원’을 처벌하는 것으로 규정하고 있다. 그리고 구 도시정비법 제8조 제1항은 주택재개발사업을 시행할 수 있는 시행자로서 위 조항 이하에서 말하는 ‘조합’이란 ‘제13조의 규정에 의한 조합’을 의미한다고 하면서, 제13조에서 정비사업을 시행하기 위하여 토지등소유자로 구성되는 조합의 설립요건 및 절차 등에 관하여 정하고 있다. 또한, 구 도시정비법 제20조 제1항 제5호는 위 조항 이하에서 말하는 ‘조합임원’이란 ‘제21조의 규정에 의한 조합의 임원’을 의미한다고 하면서, 제21조 제1항에서 조합은 그 임원으로 조합장 1인, 이사, 감사를 둔다고 규정하고 있다.

위 규정들을 종합하여 보면, 구 도시정비법 제85조 제5호 위반죄 또는 제86조 제6호 위반죄는 각 규정에서 정한 행위자만이 주체가 될 수 있고, 여기에서 그 주체로 규정된 ‘조합의 임원’ 또는 ‘조합임원’이란 구 도시정비법 제13조에 따라 정비사업을 시행하기 위하여 토지등소유자로 구성되어 설립된 조합이 구 도시시정비법 제21조에 따라 둔 조합장, 이사, 감사의 지위에 있는 자라고 보아야 할 것이다.

그런데 구 도시정비법 제18조에 의하면 토지등소유자로 구성되어 정비사업을 시행하려는 조합은 제13조 내지 제17조를 비롯한 관계법령에서 정한 요건과 절차를 갖추어 조합설립인가처분을 받은 후에 등기함으로써 성립하며, 그 때 비로소 관할 행정청의 감독아래 정비구역 안에서 정비사업을 시행하는 행정주체로서의 지위가 인정된다. 여기서 행정청의 조합설립인가처분은 조합에 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지므로, 조합설립인가처분을 받았다 하더라도 처음부터 조합설립인가처분으로서의 효력이 없는 경우에는 구 도시정비법 제13조에서 정한 조합이 성립되었다고 할 수 없고, 이러한 조합의 조합장, 이사, 감사로 선임된 자 역시 구 도시정비법에서 정한 조합의 임원이라 할 수 없다.

따라서, 정비사업을 시행하려는 어떤 조합이 조합설립인가처분을 받았다 하더라도 그 조합설립인가처분이 무효여서 처음부터 구 도시정비법 제13조에서 정한 조합이 성립되었다고 할 수 없는 경우, 그 성립되지 아니한 조합의 조합장, 이사 또는 감사로 선임된 자는 구 도시정비법 제85조 제5호 위반죄 또는 제86조 제6호 위반죄의 주체인 ‘조합의 임원’ 또는 ‘조합임원’에 해당하지 아니하여서, 그러한 자의 행위에 대하여는 구 도시정비법 제85조 제5호 위반죄 또는 제86조 제6호 위반죄로 처벌할 수는 없다 할 것이다.

문의) 02-2055-1919