도시 및 주거환경정비법 제39조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조는 매도청구권의 행사기간과 관련하여, 사업시행자는 미동의자 등을 상대로 하여 지체 없이 회답기간(2월 이내)을 정하여 재건축 참가 여부에 관한 최고를 한 후, 회답기간의 만료일로부터 2월내에 매도청구권을 행사하여야 한다고 규정하고 있다.

그런데 회답기간, 매도청구의 행사시간과 달리, 최고의 행사시기에 대해서는 “지체 없이”라고만 규정하고 있는 바, 과연 “지체 없이”를 어떻게 해석해야 하는지 문제가 된다.

2. 대법원의 입장

대법원은 「집합건물법 제48조 제1항 에서 '지체 없이' 최고를 하도록 규정한 것을 재건축결의가 이루어진 후 즉시 최고를 하여야 한다는 의미가 아니라 재건축사업의 진행 정도에 비추어 적절한 시점에 최고가 이루어져야 한다는 의미이기는 하나( 대법원 2009. 1. 5. 선고 2008다40991 판결 참조), 한편 도시정비법 제39조 및 집합건물법 제48조 에서 지체 없이 최고를 하도록 하고 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지는, 매도청구권은 형성권으로서 재건축참가자 다수의 의사에 의하여 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자의 구분소유권에 관한 매매계약의 성립을 강제하는 것이므로, 매도청구권의 행사기간을 제한하지 아니하면 매도청구의 상대방은 매도청구권자가 언제 매도청구를 할지 모르게 되어 그 법적 지위가 불안전하게 될 뿐만 아니라 매도청구권자는 매수대상인 토지 등의 시가가 가장 낮아지는 시기를 임의로 정하여 매도청구를 할 수 있게 되어 조합걸립에 동의하지 않은 소유권자의 권익을 부당하게 침해할 우려가 있으므로 매도청구 상대방의 정당한 법적 이익을 보호하고 아울러 재건축을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하기 위한 것이므로(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다68651 판결 등 참조), 매도청구권 행사기간의 기산점이 되는 조합설립 등의 여부에 관한 최고가 지체 없이 된 것인지는 이를 엄격하게 해석하여야 한다」는 입장이다.

3. “지체 없이”의 유연한 해석의 필요성

그렇다면, 실례로 어느 정도의 기간 내에 한 최고를 “지체 없이”한 것으로 인정하고 있을까. 각급 하급심은 대체적으로 1년을 기준으로 “지체 없이”를 판단하고 있는 것으로 보인다.

그러나 각 조합의 상황에 따라, 기술적 어려움으로 토지등소유자를 제대로 파악하지 못한 경우, 도시정비법 제41조에 따른 토지 분할 소송의 진행된 경우 등 의도치 않게 조합설립등기 후 지체 없이 최고를 하지 못하는 경우가 발생할 수 있다. 그런데 이런 경우에까지 “지체 없이”를 엄격하게 해석한다면, 미동의자들의 알박기를 허용하게 되거나, 처음부터 다시 조합설립요건에 해당하는 재건축결의를 하여야만 하는 바, 이는 조합의 엄청난 손해로 귀결되게 된다(경우에 따라서는 사업이 좌초될 수도 있을 것이다).

따라서 “지체 없이”는 좀 더 유연하게 해석되어질 필요가 있는 바, 조합이 의도적으로 지체하여 최고한 것이 아니라면, 가사 상당한 시일이 경과한 후에 이루어진 최고라고 하더라도 일응 적법하다고 봄이 타당할 것이며, 만약 조합의 고의 없이 지체한 최고로 미동의자 등에게 손해가 발생하였다면 이는 손해배상의 문제로 해결하면 될 것이다.

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