김종광 변호사 / 법무법인 클라스

조합과 감리업체와의 감리계약은 도급계약이 아닌 위임계약 또는 준위임계약으로 보는 것이 일반적인 견해다. 따라서 판례도 이를 위임계약으로 보고 있으나, 민법상의 위임계약 대비 계약의 해제 내지 종료 요건의 특수성을 인정하고 있다. 판례는 건축공사 감리계약은 그 법률적 성질이 기본적으로 민법상의 위임계약이라고 하더라도 감리계약의 특수성에 비추어 위임계약에 관한 민법 규정을 그대로 적용할 수는 없다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다11236 판결)고 보고 있다. 따라서 감리용역 계약시 별도로 규정한 계약 해제 요건이 총족되면 계약을 해제할 수 있을 것이다, 다만 민법상 당연 종료 규정의 적용과 관련하여, 위임계약의 일방 당사자가 수인인 경우에 그 중 1인에게 파산 등 위 법조가 정하는 사유가 있다고 하여 위임계약이 당연히 종료되는 것이라 할 수도 없으므로, 주택건설촉진법상의 공동사업주체가 사업계획 승인권자의 감리자 지정에 따라 공동으로 감리계약을 체결한 경우 그 공동사업주체의 1인이 파산선고를 받은 것만으로 민법 제690조에 따라 감리계약이 당연히 종료된다고 볼 수 없다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다11236 판결)고 판시한 바 있다. 즉 원칙적으로 감리계약은 일반적인 위임계약에 비하여 해제 내지 종료 요건이 쉽지 않으며, 원칙적으로 조합 총회의 결의가 필요하다.

감리계약이 중도에 해지 등으로 종료된 경우, 감리비 산정 방법이 문제되는 바, 감리의 대상이 된 공사의 진행 정도와 수행할 감리업무의 내용이 반드시 비례하여 일치할 수 없으므로, 공사의 기성고를 기준으로 감리비를 산정할 수는 없고, 기간으로 보수가 정해진 경우에는 감리업무가 실제 수행되어 온 시점에 이르기까지 그 이행기가 도래한 부분에 해당하는 약정 보수금을 청구할 수 있고, 후불의 일시불 보수약정을 하였거나 또는 기간보수를 정한 경우에도 아직 이행기가 도래하지 아니한 부분에 관하여는 감리인에게 귀책사유 없이 감리가 종료한 경우에 한하여 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 산정해야 한다(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다19342 판결 등). 이때 감리사무의 처리비율을 정함에 있어서는 이러한 경우에 대비한 당사자의 특약이 적용될 수 있으면 그에 따르되, 그러하지 아니한 경우라면 관련 법규상의 감리업무에 관한 규정 내용, 전체 감리기간 중 실제 감리업무가 수행된 기간이 차지하는 비율, 실제 감리업무에 투여된 감리인의 등급별 인원수 및 투여기간, 감리비를 산정한 기준, 업계의 관행 및 감리의 대상이 된 공사의 진척 정도 등을 종합적으로 고려하여 이를 정하는 것이 타당하다.

감리자는 감리계약을 체결한 건축주에 대하여 공사시공자가 설계도서대로 시공하는지 여부를 확인하고 그 과정에서 공사시공자가 설계도서대로 시공 자체를 하지 아니한 하자 또는 임의로 설계도서의 내용을 변경하여 시공한 하자를 발견한 경우, 건축주가 그러한 하자로 인하여 손해를 입지 않도록 건축주에게 이를 통지하고 공사시공자에게 시정 또는 재시공을 요청하여야 할 채무를 부담한다. 그리고 책임감리업무를 수행하는 감리자가 위와 같은 주의의무를 위반하였는지는 당시의 일반적인 감리자의 기술 수준과 경험에 비추어 설계도서의 검토에 의해 설계상의 기술적인 문제를 발견하는 것이 기대 가능한 것이었는지에 따라 판단되어야 한다. 감리용역계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 공사도급계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상채무는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이나 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있다. (대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다89320 판결 등) 현실적으로 준공 후에 조합과 감리와 소송이 문제되는 경우는 거의 없으나, 이론상으로는 시공사와 감리는 연대채무의 관계에 있는 경우가 대부분이므로, 시공사가 변제자력이 없는 경우에는 감리를 상대로 손해배상 등을 청구할 수 있다.

감리용역비에 대한 증액 사유가 있는 경우, 감리용역비 증액에 대한 총회의 의결을 어느 정도까지 해야 하는지 문제가 될 수 있는바, '예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약'을 총회의 의결사항으로 규정한 취지는 조합원들의 권리 · 의무에 직접적인 영향을 미치는 사항에 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적으로 보장하려는 것이다. 정비사업의 성격상 조합이 추진하는 모든 업무의 구체적 내용을 총회에서 사전에 의결하기는 어려우므로, 구 도시정비법 규정 취지에 비추어 사전에 총회에서 추진하려는 계약의 목적과 내용, 그로 인하여 조합원들이 부담하게 될 부담의 정도를 개략적으로 밝히고 그에 관하여 총회의 의결을 거쳤다면 사전 의결을 거친 것으로 볼 수 있다고 보았다. 해당 사건에서 문제가 되었던 것은 ‘이 사건 의결을 위한 제안사유에는 "실제 정산 시에는 이사회 및 대의원회에서 각 항목별로 정밀 심의를 거쳐 꼭 지급하여야만 하는 금액만 지급할 예정"이라고 기재’되어 있어서 총회에서 조건부 결의를 한 것이고, 따라서 별도로 이사회나 대의원회의 결의가 필요한지가 쟁점이었는데, 판례는 제안 사유의 위와 같은 기재만으로, 이 사건 의결을 감리 용역대금 증액을 위한 계약을 체결하거나 그 대금액을 결정하려면 이사회 및 대의원회의 결의가 반드시 필요하다는 조건부 내지 위임의결로 보기는 어렵고, 원고 요청금액을 최대한도로 하는 감리 용역대금 증액 계약 체결을 승인하는 이 사건 의결이 있었던 이상 피고가 내부적으로 이사회 또는 대의원회의 심의를 거치지 않고 이 사건 변경계약을 체결하였다고 하여 그 효력을 부인할 수는 없다고 봄이 타당하다고 보아, 총회의 결의가 있는 것으로 보았다. (대법원 2020. 1. 9. 선고 2018다299211 판결) 위 판례는 총회에서 이사회나 대의원회의에 어느 정도까지 위임할 수 있는지와도 관련이 있는 것인데, 조합 총회의 본질적 결의사항에 대해서는 원칙적으로 위임이 안된다고 보는 것이 타당하다.

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