1. 문제의 소재

서울특별시 도시 및 주거환경정비조례 제36조는 재개발사업의 분양대상자를 정하고 있는데, 제1항 각호에서 주택을 소유한 자, 토지 총면적이 90제곱미터 이상인 자 등을 분양대상자(분양신청자)로 규정하면서, 제2항 각호에서는 여러 명의 분양신청자를 1명의 분양대상자로 봐야 하는 경우를 정하고 있다. 구체적으로 제1호에서는 “단독주택 또는 다가구주택을 권리산정기준일 후 다세대주택으로 전환한 경우”를 제3호에서는 “1주택 또는 1필지의 토지를 여러 명이 소유하고 있는 경우”를 여러 명의 분양신청자가 있더라도 1명을 분양대상자로 봐야 하는 경우로 보고 있다. 그렇다면 주택의 구분된 특정 호를 소유하는 경우에도 그 특정 호에 대한 독립 등기가 아닌 건물 전체에 대한 지분 등기만을 마쳤다면 이는 1주택을 여러 명이 소유하는 경우에 해당하여 원칙적으로 1명만을 분양대상자로 보아야 한다. 다만 이와 관련하여 위 조례 부칙은 예외를 두고 있는바, 부칙에 대한 해석 및 예외적으로 분양신청권을 보유하게 된 자에게 조합원 자격까지 인정되는지가 문제 될 수 있다.

2. 서울특별시 도시 및 주거환경정비조례 부칙 제28조 해석

조례 부칙 제28조는 제1항에서 “1997년 1월 15일 전에 가구별로 지분 또는 구분소유등기를 필한 다가구주택(1990년 4월 21일 다가구주택 제도 도입 이전에 단독주택으로 건축허가를 받아 지분 또는 구분등기를 필한 사실상의 다가구주택을 포함한다)은 제36조제2항제3호의 개정규정에도 불구하고 다가구주택으로 건축허가 받은 가구 수로 한정하여 가구별 각각 1명을 분양대상자로 한다고 규정”하여, “1997년 1월 15일 전에 가구별로 지분 또는 구분소유등기를 필”하였거나 “1990년 4월 21일 다가구주택 제도 도입 이전에 단독주택으로 건축허가를 받아 지분 또는 구분등기를 필한 사실상의 다가구주택”의 경우에는 건축허가를 받은 가구 수 범위 내에서 가구별 각 1명을 분양대상자로 한다고 규정하고 있다.

따라서 1주택을 여러 명이 공유하고 있는 것처럼 지분등기가 경료되어 있는 경우에도, 위와 같은 예외조건을 만족하는 경우에는 공동하여 1명만을 분양대상으로 하는 것이 아니라 각각 분양신청권을 갖게 되고 이때 “1990년 4월 21일 다가구주택 제도 도입 이전에 단독주택으로 건축허가를 받아 지분 또는 구분등기를 필한 사실상의 다가구주택”에는 “1990. 4. 21. 다가구주택제도 도입 전에 건축허가 신청을 하여 그 시행 후에 건축허가를 받고 가구별로 지분등기를 마친 단독주택”도 포함된다는 것이 판례의 태도이다(서울행정법원 2009. 1. 9. 선고 2009구합32850판결 참조).

3. 조합원 자격 인정 여부

그러나 조례 부칙 제28조에 따라 독립된 분양대상자가 된다고 하여 곧바로 조합원 자격이 인정되는 것은 아니다. 즉 정비사업에서 통상 토지등소유자, 조합원, 분양신청권자는 동일하지만 예외적으로 토지등소유자에는 해당하지만 조합원 자격이 없는 경우가 있고, 조합원 자격이 있지만 분양신청권을 행사할 수 없는 경우가 있을 수 있으며, 나아가 분양신청권은 있지만 조합원 자격이 없는 경우도 있을 수 있다. 관련하여 조례 부칙 제28조에서 예외적으로 분양대상자로 보는 경우는 분양대상자에 대한 예외규정일 뿐, 해당 규정이 ‘토지 또는 건축물의 소유권이 여러 명의 공유에 속하는 때’에는 그 여러명을 대표하는 1명만을 조합원으로 본다는 도시정비법 제39조 제1항 제1호에 우선할 수는 없는바, 조례 부칙 제28조에 따라 예외적으로 분양대상자가 되는 자들에게 조합원 자격은 인정될 수 없다.

이와 관련하여 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010두12361 판결 또한 “1997. 1. 15. 이전에 가구별로 지분 또는 구분소유등기를 필한 다가구주택 및 1990. 4. 21. 다가구주택 제도 도입 이전에 단독주택으로 건축허가를 받아 지분 또는 구분등기를 필한 사실상의 다가구주택’의 경우에는 가구별 각각 1인을 분양대상자로 한다고 규정하고 있으나, 이는 1인의 조합원에게 1주택을 분양하는 원칙에 대한 예외로서 일정한 요건을 갖춘 다가구주택의 공유자들에 대하여는 가구별로 각각 1인을 분양대상자로 한다는 취지에 불과할 뿐, 나아가 그 다가구주택의 공유자들에게 각자 단독 조합원의 지위를 부여하는 취지라고 볼 수는 없다”고 하여 위와 같은 결론을 지지하고 있다.

4. 결론

이와 같이 사업구역 내 조례 제28조에 의해 분양신청권을 행사할 수 있는 지분소유자가 있는 경우에도, 해당 지분권자는 다른 지분권자와 함께 대표조합원을 선정할 수 있을 뿐이고, 독립하여 조합원 자격을 보유할 수는 없는바, 이 점을 유의하여 조합원 자격과 분양대상자 여부를 판단해야 할 것이다.

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