지역주택조합가입계약시에 조합가입계약자들은 통상 지역주택조합 사업의 전망의 불투명을 우려하여 소위 안심보장증서를 교부받아 두는 예가 종종 있다. 여기서 안심보장증서란 지역주택조합설립추진위원회가 사업이 무산되거나 지연될 경우 조합원의 분담금과 업무추진비를 환불해주겠다는 내용을 약속하는 문서를 말한다. 그런데 위 안심보장증서의 문서의 효력에 관하여 주류적인 법원의 판결은 총회의 결의가 없기 때문에 무효이고 이에 따라 조합원가입계약도 무효라는 입장이나, 이에 반하여 위 안심보장증서의 내용은 단순한 채무부담행위에 불과하여 무효라 볼 수 없다는 일부 법원의 판결이 있다. 따라서 이하에 위 상반된 법원의 판결을 분석하여 보고 그 해결방안에 대하여 알아보기로 한다.

우선 주류적인 법원의 입장은 지역주택조합추진위원회는 그 법적 성격이 비법인 사단이고, 그 구성원들이 납부한 분담금은 당해 비법인 사단의 재산으로서 그 구성원들의 총유에 속하고, 총유물의 관리 및 처분에 관하여 정관이나 규약에 정한 바가 없으면 이에 따라야 하고 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 총회의 결의에 의하여야 할 것이며 그와 같은 절차를 거치지 않은 행위는 무효로 보고 있다(대법원 2001다73626 판결). 이에 따라 안심보장증서상의 환불약정이 지역주택조합의 총회결의 없이 이루어진 총유물의 처분행위에 해당하여 무효라면, 법률행위의 일부무효의 법리에 따라 이와 일체로서 체결된 조합가입계약도 무효라는 법리에 기초하고 있다. 그런데 위에서 본 법원의 판결은 지역주택조합의 환불약정이 무효라는 가정정적 전제하에 가입자들이 환불보장약정이 없더라도 조합가입계약을 체결하였을지에 관한 당사자들의 가정적 의사를 심리하여 조합가입계약의 무효 여부를 판단하여야 한다는 것으로 환불보장 약정 자체의 성격에 대하여는 명시적으로 판단한 바가 없고 이에 관한 대법원 판결도 존재하지 않고 있다.

이에 반하여 총유물의 관리 및 처분은 총유물 그 자체에 관한 이용․개량행위나 법률적․사실적 처분행위를 의미하므로 총유물 그 자체의 관리․처분이 따르지 아니하는 채무부담행위는 총유물의 관리․처분행위라고 볼 수 없다는 것이 대법원의 일관된 태도이고(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다19522 판결 등), 최근 다수의 하급심 판례들은 위와 같은 법리에 따라 지역주택조합의 환불보장 약정은 천재지변이나 사업의 무산 등으로 더 이상 사업이 진행되지 못하게 되는 경우에 한하여 분담금 상당액을 조합원들에게 지급하기로 하는 약정이므로 처분행위가 아닌 단순 채무부담행위에 해당한다는 판단하에 총회결의를 거치지 않은 환불보장 약정의 효력을 인정하고 있다. 위 하급심 판례들이 환불보장 약정을 총유물의 처분행위가 아닌 단순 채무부담행위로 인정한 논거를 살펴보면, 조합원들이 납부한 조합원 분담금은 가입계약 체결 당시부터 업무대행비, 토지매입비, 건축공사비, 신탁수수료 등 사업수행 추진에 따른 사업비용으로 사용될 예정이었을 뿐 아니라, 실제로 각 조합원들이 납부한 분담금은 하나의 사업자금으로 합쳐져 보관·사용되었기에 조합원들이 환불보장 약정에 근거하여 환불받게 되는 분담금이 자신이 납부한 그 분담금(총유물) 자체라고 볼 수 없고, 결국 환불보장 약정은 천재지변이나 사업무산(미승인)과 같은 조건이 발생할 경우 조합이 조합원들에게 분담금 상당액의 채무를 지게 되는 단순 채무부담행위에 불과하다는 견해이다.

이상에서 살펴 본 바와 같이 안심보장증서의 효력에 관한 법원의 상반된 태도로 인하여 실무 현장에서는 많은 혼란이 초래되어 지고 있는 것이 엄연한 현실이다. 따라서 조속한 시일내에 대법원에서 이 문제에 관한 판결이 분명하게 정립되어 법적안정성과 예측가능성이 확보되기를 바라는 바이다.

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