도시환경정비사업을 토지 등 소유자 방식으로 시행하는 경우를 제외하고 공공기관이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우 토지 등 소유자로 구성된 조합을 설립하여야 하고, 조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지 등 소유자 과반수의 동의를 얻어 추진위원회를 구성하여 시장·군수의 승인을 받아야 한다[도시 및 주거환경정비법(이하 “도시정비법”) 제13조 제1, 2항 참조]. 

2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 이전의 도시정비법(이하 개정 이후의 도시정비법은 “개정 도시정비법”, 개정 이전의 도시정비법은 “개정 전 도시정비법”)은 추진위원회 구성시기를 명확하게 규정하지 않았다. 건설교통부가 만든 정비사업조합설립추진위원회 업무처리기준(2003.9. 2., 이하 “건교부 업무처리기준”)은 추진위원회의 구성시기에 관하여 “① 정비기본계획이 수립되어 있지 아니한 경우 및 정비기본계획 수립대상이 아닌 시의 경우에는 정비구역 지정 후, ② 정비기본계획이 수립되어 있는 경우에는 동 기본계획에 반영된 후 승인이 가능하다”는 취지로 규정하고 있었다. 이에 따라 정비기본계획이 수립되어 있는 지역과 정비기본계획을 수립할 필요가 없는 지역(인구 50만 이상의 대도시가 아닌 지역)의 토지 등 소유자는 정비구역이 지정되기 이전에 추진위원회를 구성하여 시장·군수에게 승인신청을 하였고, 시장·군수는 토지 등 소유자의 과반수 동의요건을 갖추었는지를 주된 기준으로 추진위원회 승인을 해 주었다.

한편, 도시정비법은 추진위원회 구성에 관한 동의권을 가지고 있는 토지 등 소유자를 “정비구역 안에 소재한 토지 및 부속토지의 소유자(재건축의 경우), 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자(그 밖의 정비사업의 경우)”라고 정의하였다(도시정비법 제2조 제9호 참조).  위 규정을 이유로 정비구역 지정 전 추진위원회 구성 및 승인에 관한 실무가 위법하다는 문제가 제기되었고, 급기야 대법원이 2009. 10. 29. “정비구역 지정 이전의 추진위원회 설립승인은 도시정비법의 규정 및 추진위원회 제도의 취지에 반하여 허용될 수 없고, 그와 같은 하자는 중대할 뿐만 아니라 객관적으로 명백하다”는 판단을 하기에 이르렀다.

징비구역 지정 이전에 추진위원회 승인을 받고 조합설립인가신청을 준비중인 경우뿐만 아니라 이러한 추진위원회의 신청에 따라 조합설립인가를 받은 조합도 있고, 조합이 시행자가 되어 상당한 정도로 사업이 진척된 경우도 있다.  만일 정비구역지정 이전의 추진위원회 구성 승인을 일률적으로 무효라고 할 경우 일대 혼란이 야기될 것으로 보인다. 이하에서는 정비구역 지정 이전의 추진위원회 승인이 일률적으로 무효인지, 조합이 이미 설립되어 정비사업을 진행하는 경우에는 어떠한지를 살펴보도록 하겠다.

2. 정비구역 지정 이전의 추진위원회 승인의 효력

가. 정비기본계획이 수립되어 있지 아니 한 경우

정비기본계획 수립대상이 아닌 시(인구 50만 이상의 대도시가 아닌 지역)에서 정비구역이 지정되지 아니한 상태에서 행해진 추진위원회 구성승인의 효력에 관하여 대법원은, “① 도시정비법상 추진위원회가 구성되기 위해서는 ‘토지 등 소유자’의 범위가 확정되어야 하는데, 이를 위해서는 정비구역의 지정 및 고시가 선행되어야 하고, ② 정비구역이 지정되지 않은 상태에서 일부 주민이 임의로 획정한 구역을 기준으로 구성한 추진위원회에 대한 승인이 가능하다고 할 경우 정비사업에 관한 법률관계가 불명확·불안정해 지고, 그 구역 내 토지 등 소유자의 법적 지위가 부당한 영향을 받을 우려가 있으므로 정비구역의 지정 및 고시 없는 추진위원회 설립승인은 도시정비법의 규정 및 추진위원회 제도의 취지에 반하여 허용될 수 없고, 이러한 하자는 중대할 뿐만 아니라 객관적으로 명백하다”고 판단한 바 있다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009두12297 판결 참조).

대법원의 위와 같은 판단으로 정비기본계획 수립대상지역이 아니거나 수립대상지역임에서 정비구역 지정 및 고시가 있기 전에 행하여진 추진위원회 설립승인의 효력에 관한 논쟁은 일단락되었다고 볼 수 있다. 

나. 정비기본계획이 수립되어 있는 경우

정비기본계획은 수립되어 있으나, 정비기본계획이 수립되지 않은 상태에서 행해진 추진위원회 설립 승인의 효력에 관하여 대법원의 최종적인 판단이 내려지지 않은 상태에서 하급심은 사안 별로 엇갈린 판단을 하고 있다.

우선, 이러한 상태에서 행하여진 추진위원회 설립승인에 대하여 ‘중대하거나 명백한 하자가 없다”라고 판단한 예(광주고등법원 2010. 4. 22. 선고 2009누2121 판결)가 있기는 하나, 하급심의 주류적인 입장은 도시정비법상 추진위원회에게 특별한 법적 지위(조합설립인가신청권, 추진위원회 권리의무의 조합으로의 포괄승계, 재개발조합의 경우 토지 등 소유자의 당연 조합원지위 취득, 복수의 추진위원회 승인 불가)가 인정되므로 정비구역의 지정 및 고시가 되지 아니하여 토지 등 소유자의 범위가 확정되지 않은 상태에서 행하여진 추진위원회 설립승인에는 중대한 법규위반의 하자가 존재한다는 입장인 것으로 보인다(부산고등법원 2010. 4. 16. 선고 2009누6889 판결, 부산지방법원 2010. 4. 30. 선고 2009구합4723 판결, 서울행정법원 2010. 5. 13. 선고 2009구합56655 판결 등 참조).

다음으로 토지 등 소유자의 범위를 확정할 수 있는 정비구역의 지정 및 고시 전에 행해진 추진위원회 설립승인에 위와 같은 중대한 법규위반의 하자뿐만 아니라 ‘그 하자가 명백한 것인가’에 관해서는 하급심은 종전에는 정비기본계획이 수립되어 있지 아니한 경우와 동일하게 “정비구역의 지정 및 고시가 있어야 토지 등 소유자의 범위를 확정할 수 있으므로 정비구역이 지정 및 고시되지 않은 상태에서 행해진 추진위원회에 대한 승인에는 중대하고 명백한 하자가 있다”는 판단을 하였다(서울행정법원 2009. 12. 11. 선고 2009구합13375 판결, 2010.2.17.선고 2009구합16749 판결 참조). 이러한 하급심 판단은 하자의 명백성 여부에 관한 충분한 고려를 하지 않은 것으로 보인다. 

행정처분이 무효가 되기 위해서는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백하여야 한다. 하자의 중대성은 위반한 법규의 성질 및 위반의 정도를 기준으로 판단하고, 하자의 명백성은 법률전문가의 관점이 아니라 일반인의 정상적인 인식능력을 기준으로 객관적으로 판단하여야 한다고 해석되고 있다. 그리고 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적·의미·기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관해서도 합리적으로 고찰해야 한다는 것이 대법원의 입장이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두2825 판결 참조).

정비기본계획조차 수립되어 있지 않은 경우와는 달리 정비기본계획이 수립되어 있는 경우, 비록 도시정비법의 하위법규 내지 행정규칙에 해당하는 것이라고 하더라도 ① 건교부 업무처리기준에서 정비기본계획이 수립되어 있는 경우 추진위원회 승인이 가능하다고 정해 놓고 있었고, ② 도시 및 주거환경정비조례는 일정 수 이상의 토지 등 소유자 또는 추진위원회가 정비구역지정에 대한 입안을 할 수 있는 것으로 규정하고 있었다.  ③ 개정 전 도시정비법이 추진위원회 설립시기를 명시해 두고 있지 않음으로 인하여 추진위원회의 설립가능시기는 도시정비법의 관련규정과 취지를 고려한 해석에 의존할 수밖에 없었다. 그리고 ④ 비록 정비구역이 지정 및 고시되었다고 하더라도 그 이후 정비구역의 변경·고시도 얼마든지 가능하다. 위와 같은 사항들에 더하여 ⑤ 정비기본계획이 수립되어 있는 경우에는 정비예정구역의 개략적인 범위가 지정되어 있어(도시정비법 제1항 제8호) 토지 등 소유자의 범위가 대략적으로 확정될 수 있다는 점을 더해 보면, 정비기본계획이 수립되어 있는 상태에서 행해진 추진위원회 설립승인에 중대한 법규위반의 하자가 있다고 단정할 수 있는지에 의문이 들뿐만 아니라 중대한 법규위반의 하자가 있다고 인정된다고 하더라도 그 하자가 객관적으로 명백하다고 보기는 어렵다고 생각된다. 따라서 정비기본계획이 수립되어 있는 경우를 그렇지 않은 경우와 동일하게 보아 추진위원회 설립승인에 중대하고도 명백한 하자가 있다고 판단한 위 하급심의 판단에는 동의하기 어렵다.

최근의 하급심 판결들은 정비기본계획이 수립되어 있는 사안의 경우 위와 같은 사정을 감안하여 일률적으로 추진위원회 설립승인에 중대하고 명백한 하자가 있다는 판단을 하지 않고, 개별 사안별로 ‘명백한 하자’가 있는지를 여부를 판단하고 있는 것으로 보인다(부산고등법원 2010. 4. 16. 선고 2009누6889 판결, 부산지방법원 2010. 4. 30. 선고 2009구합4723 판결, 서울행정법원 2010. 5. 13. 선고 2009구합56655 판결 참조). 특히 정비예정구역과 정비구역의 면적(위치)과 토지 등 소유자의 수가 동일하거나 유사한 경우 일부 주민들이 임의로 확정한 구역을 기준으로 추진위원회가 구성되었다고 보기도 어렵고, 정비사업에 관한 법률관계가 불안정하여 토지 등 소유자의 법적 지위가 부당한 영향을 받을 현저한 우려가 있다고 보기 어려워 그 하자가 명백하다고 보기 어렵다는 판단이 주류를 이루고 있으나, 기본계획에 반영되어 있는 정비예정구역보다 지정 및 고시된 정비구역의 범위가 넓거나 그 위치에 상당한 차이가 있는 경우에는 ① 이러한 차이가 생기게 된 것이 일부 주민들의 자의에 기한 것인지, ② 이러한 차이와 관련하여 토지 등 소유자들 상호간에 분쟁이 있는지와 분쟁발생의 가능성이 있는지 여부 등을 기준으로 하여 ⓐ 지정 및 고시된 정비구역이 당초 정비예정구역에 일부 지역이 추가되었다고 하더라도 그것이 추가되는 지역의 토지 등 소유자들 다수의 의사에 기한 것이고, 이들 역시 종전 추진위원회 설립에 동의함으로써 정비사업의 추진이 혼란에 빠지거나 토지 등 소유자의 지위가 부당한 영향을 받지 않을 것으로 보이는 경우에는 하자의 명백성을 부인하고 있고(서울행정법원 2010. 5. 13. 선고 2009구합56655 판결 참조), ⓑ 정비예정구역에 포함되지 아니한 지역을 임의로 포함시켜 추진위원회를 구성하고, 그로 인하여 주민 상호간에 분쟁이 발생한 경우 비록 지정 및 고시된 정비구역에 위임의 포함된 지역이 포함되어 있다고 하더라도 그 하자는 중대하고 명백하다고 판단하고 있다(부산지방법원 2010. 5. 7. 선고 2009구합4747 판결 참조).

이러한 하급심의 동향은 정비기본계획이 수립되지 아니한 경우 추진위원회 구성승인의 효력에 관한 대법원의 판단(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009누12297 판결 참조)과 배치되지 않으면서도 하자의 중대·명백성 여부를 판별함에 있어 그 법규의 목적·의미·기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관해서도 합리적으로 고찰해야 한다는 행정행위의 하자에 관한 일반원칙(위 2009두2825 판결 등 참조)에 따른 판단을 하고자 하는 것으로 보인다.

3. 추진위원회 승인의 하자와 조합설립인가와의 관계

앞서 지적한 바와 같이 도시정비법상 추진위원회에 대해서는 조합설립인가신청권, 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무의 조합으로의 포괄승계되는 등 특별한 법적 지위가 인정되고 있습니다.  이러한 추진위원회 설립승인을 무효로 할 정도의 중대하고 명백한 하자가 있는 경우, 추진위원회의 신청에 따라 설립인가된 조합의 운명은 어떻게 될 것인지가 또 하나의 논쟁거리가 되고 있다.

이에 관해서 대법원의 최종적인 판단은 아직 없는 상태다. 하급심에서는 조합설립인가신청의 자격이나 권한이 없는 자에 의하여 행해진 것으로 조합설립인가 역시 무효라는 판단(부산지방법원 2010. 5. 7. 선고 2009구합 4747 판결 참조)과 설립승인을 받은 추진위원회가 조합설립인가신청을 하도록 한 취지는 정비사업과 관련된 주민분쟁을 최소화하고 사업수행이 원활하게 이루어지도록 하기 위한 것인데, 조합설립인가신청을 한 추진위원회 외에는 별도의 단체가 존재하지 아니하고, 조합설립 후 계속 사업이 진행됨으로써 조합설립 이전의 상태로 돌아가는 것이 불가능할 정도로 토지 등 소유자의 법적 지위에 상당한 변동이 생기게 되는데, 제소기간의 제한 없이 주장할 수 있는 조합설립인가처분의 무효사유는 법적 안정성이나 공익적인 측면에서 매우 제한적으로 인정되어야 한다며 설립승인이 무효인 추진위원회의 신청에 의하여 조합설립인가처분이 되었다고 하더라도 그 하자가 조합설립인가처분을 당연 무효로 만들 정도로 외관상 명백하지는 않다는 판단(부산고등법원 2010. 4. 16. 선고 2009누6889 판결 참조)이 존재하고 있다.

인가신청권이나 자격이 없는 추진위원회의 신청에 따른 조합설립인가가 무효인지 여부는 추진위원회 승인의 효력 여부와 마찬가지로 행정행위의 무효여부에 관한 판단기준인 하자가 중대하고 명백한지 여부에 따라 달라질 수밖에 없을 것이다. 위 부산고등법원 2009누6889 판결은 이러한 입장에 따라 추진위원회에 조합설립인가신청권을 부여한 취지 및 토지 등 소유자들 상호간의 분쟁이 없다는 해당 사안의 특수성에 법적 안정성 및 공익성이라는 잣대를 추가하여 조합설립인가처분의 효력에 관한 판단을 한 것으로 보인다. 

정비구역지정 전 추진위원회 승인처분(특히 정비기본계획이 수립된 경우)의 효력 여부를 판단할 때에는 앞서 지적한 바와 같은 여러 가지 고려요소와 개별사안의 특수성이 존재할 뿐만 아니라 정비사업의 전체 단계 중 추진위원회 설립승인 단계는 초기 단계로 볼 수 있어 추진위원회의 설립이 무효라는 판단이 내려지더라도 토지 등 소유자에 미치는 영향이 상대적으로 적은데 반하여 무효인 추진위원회의 신청에 따른 조합설립인가의 경우 하자의 중대명백성 여부를 판단함에 고려해야 할 요소가 비교적 간명하고, 조합설립인가 이후의 예상되는 사업경과를 고려해 보면 조합설립인가 무효가 토지 등 소유자들에게 미치는 영향은 실로 엄청날 것으로 예상된다. 부산고등법원 2009누6889 판결이 종전 행정행위의 효력유무를 판단하는 기준으로 제시한 것 이외에 법적 안정성과 공익성이라는 잣대를 추가로 제시한 이유도 조합설립인가 효력 유무를 고려함에 있어 구체적 사안의 특수성이 고려될 여지가 적은 반면 그 효력 유무가 토지 등 소유자들에게 미치는 영향이 크다는 점을 고려한 이유 때문인 것으로 보인다.

위와 같은 고민과 그에 기초한 판단은 충분히 공감할 부분이 있기는 하나, 해당 사안이 추진위원회 설립승인이 무효로 판단될 정도로 중대하고 명백한 하자가 있다면, 그 자체로 정비사업의 법률관계가 불명확·불안정하고, 토지 등 소유자의 법적 지위에 부당한 영향을 미치는 사정이 존재한다고 볼 여지가 있는데, 이러한 경우 조합설립인가의 효력을 유지시키는 것이 공익에 부합하는지, 법적 안정성을 유지시킬 실익이 있다고 보아야 하는지에 관해서는 추가적인 고민이 필요하다고 생각된다. 

4. 마치며

정비기본계획이 수립된 상태에서 정비구역이 지정 및 고시되기 이전에 설립승인을 받은 추진위원회 설립승인의 효력 및 무효인 추진위원회의 신청에 따른 조합설립인가처분의 효력에 관한 분쟁은 현재 대법원에 계류 중에 있다. 그 결과가 토지 등 소유자에게 미치는 영향은 실로 막대할 것으로 보는데, 도시정비법이 종래 토지 등 소유자들이 결성한 사실상의 집합체에 불과했던 추진위원회를 법정 제도화하여 조합설립인가신청권을 부여하고 업무와 관련된 권리와 의무를 조합에 포괄승계되도록 한 취지 등을 충분히 고려하고, 미처 정비되지 못한 채 시행된 도시정비법에 기초하여 진행된 정비사업으로 인하여 토지 등 소유자가 직면하게 될 혼란을 최소화할 수 있는 조화로운 판단을 기대한다.

문의) 02-3458-0984

박경일 변호사 / 법무법인 한결